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赌博罪若干法学理论问题研究

论文编号:lw201710012004587018 所属栏目:法学理论论文 发布日期:2018年02月11日 论文作者:无忧论文网
导论 

第一节  选题的意义 
自“赌博罪 303 条”立法以来,其存在的问题备受国内学者的争议。尽管在一定程度上,对我国各类赌博违法犯罪的惩治起到了重要的作用,但其立法本身存在明显的滞后性,不能有效打击大肆泛滥的赌博犯罪,因此,对于赌博犯罪的立法完善势在必行。 为了能有效解决赌博犯罪问题,《刑法修正案(六)》对立法内容进行了部分改动,将“开设赌场”这一行为单独从赌博罪中抽离出来,并将其法定量刑有所提高,虽然此种做法是较为合理的立法方式,但是依然没能解决赌博犯罪存在的实质问题。比如:第一,刑法对赌博罪的罪名设置较为单一,仅仅是将开设赌场的行为单独抽离出来,依然将聚众赌博与以赌博为业并列规定并加以同样的法定刑处罚,因为两者本身的构成要件不同使得犯罪的行为性质存在很大的争议。聚众赌博是一次性的犯罪行为,而以赌博为业则是多次的反复犯罪行为,将两者并列在一起定罪处罚未免有些不合理;第二,刑法对赌博罪的单位犯罪主体未作任何规定。按照罪刑法定原则的要求,如果法无规定就不能对其进行处罚,因此,如果是单位触犯了赌博罪,也只能对一般自然人主体进行处罚。然而,在实际生活中,很多单位“挂羊头卖狗肉”,其实经营的却是赌博生意,这使得很多单位借此大肆开设赌场,为它们单位犯罪提供了可能;第三,刑罚的设置不合理。《刑法修正案(六)》出台后,虽然在量刑上将“开设赌场”的赌博行为提高到十年有期徒刑,但是却仅仅只是对该行为作了调整,忽略了“聚众赌博与以赌博为业”两种行为方式。在现实中,很多赌博犯罪行为是出于这两种方式,并且其涉案金额也相当巨大,由于赌博罪的一般法定刑也只是三年有期徒刑、拘役或者管制,并处罚金,这使得涉案金额非常大的两种行为方式无法做到“罪责刑相适应”,从而与刑事立法原则相冲突;第四,刑法将网络赌博行为一直规制于赌博罪中,这使得法定刑幅度与当前网络赌博的危害程度无法相适应,与“罪责刑相适应”原则更是有着直接的冲突。因此,将网络赌博罪单独定罪量刑大有必要。
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第二节  文献综述和研究方法 
在赌博罪的司法实践中,我国已有学者根据自己几十年的实践经历提出了在“赌博罪司法认定”方面存在的相关问题,具有非常重要的可参考性。针对近几年关于赌博罪的“非犯罪化和犯罪化”的争议,有大量学者提出了关键性问题和建议,这也同时反映了赌博罪本身的立法存在很大的问题,当然,这也和当前国际对于赌博罪规定的趋势有关。赵秉志教授认为“以赌博为业即指以赌博来作为本人生活或者主要的经济来源”,而高铭暄教授主张“以赌博为业是指以赌博所得财产来作为主要生活来源或挥霍来源”,两者之间存在的异同性都需要进行深入思考。而在日本、韩国和美国等国外著作中也有许多关于赌博罪在司法实践中的应用实例,对于我国当前的立法规定可以起到重要的参考性意见。赌博罪关于“以赌博为业”的规定,在日本刑法第 186 条、韩国刑法第 246条中规定为“常习赌博罪”,这有助于解决司法实践中关于该规定的理解和应用。日本的大塚仁教授在其著作中提出了对“聚众赌博”行为的看法,这也得到我国法学界的极力认可,对于今后在司法实践中的应用起到了指导性的建议。本文在写作过程中,除了参考国内外法学专家的重要著作外,还查阅并参考了许多优秀的期刊文章和硕博论文,这些文章和论文对于本文的形成起了重要的指引作用。
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第一章  赌博罪概述 

第一节  我国赌博罪的历史沿革 
从人类意识到功利的重要性时,就发明了各种博取功利的方式,于是它们成为了大家所共知的“赌博”。“赌”字按照现代汉语所释,指的是以财物作注来争夺输赢;“博”在现代词汇中虽有“多、广、大”之意,但与“赌”字组合时,则指的是“博取”之意。因此,赌博对于很多人而言,成为了不可或缺的精神食粮,常用此来获得功利,以满足精神或者物质上的所需。 大约在公元前 3000 年,在伊拉克和印度就已出现掷骰子方式的赌博,而在我国最早的赌博方式则是一种博戏,即“六博”。根据相关史书记载,最早应当是在夏末时期,其时间距今也已有 3500 多年。由此而看,赌博出现的历史相当久远,其方式也更是五花八门,例如周朝时期的斗鸡博戏、战国时期的跑马博戏以及后来很多朝代的棋艺博戏等,但终归也只是为了博取功利,本质意义并未有所变化。赌博方式的长期发展,势必会带来众多弊端,于是乎在晚清时期就出现了赌博职业化,官员包庇赌场,甚至直接参与进去,使得赌博之风盛行,并且随着赌博之风的日益发展,提高了其他罪行的犯罪率,例如杀人、故意伤害、诈骗的犯罪率。在晚清时期更使得黑社会与职业赌场密不可分,就像冯氏《花溪日记》中所注,“自黄店、沈塘南来镇乡凡数百处,谓老作......专事勒诈,凭空起衅,势甚猖獗,花溪共十八作”①由此可见,赌博之风的盛行大大增强了社会危害性,老百姓的人身安全无法得到应有的保障,于是乎对于赌博的规制势在必行。 禁赌的历史也是相当悠久,是伴随着赌博的出现而产生,表现为很多不同的方式,可以说禁赌方式的存在是社会文明的产物,因为文明程度越高,越是需要这种控制性方式的存在,真正起到维护社会秩序的作用。对于当时的赌博风气,主要存在两大控制性系统模式:一是非强制性的控制模式,例如社会道德、舆论和礼俗性规定;二是强制性的控制模式,例如警察、法律规定等。这两类模式在一定程度上相辅相成,起了互相补充的作用,同时使得“禁赌行动”能够迅速地进行并产生相当大的社会作用。
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第二节  赌博行为的犯罪化与非犯罪化
长久以来,无论是在法学理论界还是实务界,关于赌博行为“犯罪化与非犯罪化”的争议一直不断,始终达不成共识。 主张赌博行为应当犯罪化的学者认为:第一,赌博行为是严重侵害社会善良风俗的一种恶习,会使得人们产生好逸恶劳的心态,不愿从事劳力性活动,整天等着赌博发大财,进而影响了夫妻之间和亲人之间的感情生活,造成家庭矛盾的日益激发,甚至会由此引发其他犯罪;第二,赌博是一种诱发性、顽固性的行为,一旦染上赌瘾就难以自拔,从而使得金钱的矛盾激化,造成很多赌徒不得不实施杀人、抢劫、盗窃等犯罪行为,大幅度提高了其他罪行的犯罪率,使得社会动荡不安;第三,赌博行为是损害国力的行为,如:许多赌徒参与国外的赌博行业,造成大量国民收入流落到他国,并且还容易造成我国出入境秩序的混乱,严重影响我国的社会治安,从而导致国家经济实力愈发不稳。主张赌博行为应当非罪犯化的学者认为:第一,赌博是人之天性,无法消灭。既如此,就应当对“天性”不适用刑事处罚,最多通过行政立法等方式加以矫正;第二,赌博是个人自愿从事的行为,就算从赌失败也和所谓的“诱发性犯罪”无关,不应将二者混同到一起;第三,赌博行为是一种处置个人财产的行为,具有自愿性,不能因为国家经济实力的不稳,就归因于赌博行为;第四,赌博行为和侵害社会善良风俗无关,是一种财产性的自愿“交易”,不应受到刑法的规制。
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第三章 赌博罪的立法缺陷 ......... 21 
第一节 罪名设置不合理 .......... 21 
一 条文设置不具有合理性..... 21 
二 罪名设置单一 .... 21 
三 罪名性质不明 .... 22 
第二节 主体设置不完善 .......... 22 
第三节 刑罚设置不规范 .......... 23 
一 法定刑标准偏离了刑罚的目的 ....... 23 
二 法定刑标准已脱离“实际” ......... 24 
三 “罚金刑”设置存在偏差 ........... 24 
第四节 “网络赌博”行为失范 .... 25
一 网络赌博立法定位“难” ........... 25 
二 “微信赌博”行为泛滥..... 26 
三 刑罚惩罚不力 .... 27 
第四章 赌博罪重构之建议 ......... 28 
第一节 罪名之重构 ...... 28
一 增设赌博罪名 .... 28 
二 增设“网络赌博罪” ...... 29 
第二节 主体范围之重构 .......... 31 
一 增设“单位”主体 ........ 31 
二 明确“单位”主体犯罪范围 ......... 31 
第三节 刑罚标准之重构 .......... 32 

第四章  赌博罪重构之建议 

第一节  罪名之重构 
如前文所述,我国赌博罪的罪名设置很不合理,仅单独设置了“赌博罪”,这对当前的司法实践带来了极大的挑战,尤其是在认定方面,由于三种行为方式的交叉重叠、解释不清,导致在司法认定时,只能“任意”定性。因此,笔者在前文也多次提到应对我国的赌博罪名进行重构,最主要的方式就是增设赌博罪名以及创设新的赌博罪名。本文所指的“单纯赌博罪”就是对涉案金额巨大、情节严重的参赌人员进行处罚而设立的罪名。我国现行赌博罪的设立主要是对“组织者”的处罚,对于“参赌者”的处罚少之又少,最多是依照《治安管理处罚法》进行处罚。而当前我国参赌人员大肆参与赌博的现象非常严重,甚至有的人到境外参与赌博,且涉案金额特别巨大,这些犯罪情形是对我国刑事司法的挑战,因此很有必要重新立法,以扼制此种行为的严重化。 关于具体的设置标准,笔者提出如下建议:第一,参赌人员涉案金额巨大或情节严重(应出台相应的司法解释),应当依照“单纯赌博罪”定罪处罚;第二,我国可以借鉴日本的刑事立法。一旦着手赌博行为,本罪即告既遂,不必要实际分出胜负但应当有巨大的涉案金额或情节严重的