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关于国际承包工程中FIDIC合同条款的应用

论文编号:lw200701161432448953 所属栏目:管理工程论文 发布日期:2018年02月03日 论文作者:无忧论文网
关于国际承包工程中FIDIC合同条款的应用 我从1984年到现在,基本上在海外跑,从事第一线的具体工作,所以在国际工程承包的过程中,酸、甜、苦、辣都尝过,今天实际上就是向大家谈谈自己的工作体会。我不是搞学术研究的,因此不准备谈理论性的东西,只是结合实际情况,讲讲如何在项目上应用 FIDIC合同条款(以下称FIDIC), 希望与大家探讨。   

自1987年起我开始在海外的世界银行贷款项目中接触并使用 FIDIC,一直至今。必须承认,FIDIC的条款读起来,十分枯燥无味,有时甚至可能感到很深奥。如果初次接触,更令觉得无从下手。现在世界上使用范因较广的除FIDIC外,还有ICE合同条款(以下称ICE)。实际上, FIDIC是从ICE演变来的,香港主要是用ICE的变形。要想在国际上搞承包工程,包括在国内搞世界银行、亚洲开发银行等外资贷款项目,这两种合同条款都必须了解。值得一提的是,FIDIC是较厚的一本书,不可能全部记住.但如果要想运用自如,就应该尽量把其中的关键性条款记下来。我并非主张对每个字都死记硬背,不过有关的主要概念、条款相互间的关系,怎样实际运用等, 心里必须十分明白,因为在项目实施的过程中,几乎每天都要用到。   
先谈谈FIDIC的大致情况。 FIDIC是国际咨询工程师协会(Federation Internationale des Ingenieurs-Conseils)的法文缩写,有人称 FIDIC是国际承包工程的"圣经"。可以说,FIDIC是集工业发达国家土木建筑业上百年的经验,把工程技术、法律、经济和管理等有机结合起来的一个合同条件。FIDIC的总部设在瑞士洛桑。   
国际承包工程行业涉及到的FIDIC,主要是土木工程方面的,封皮是红色的,海外通常称作红皮FIDIC. 还有黄色封皮的,是机电工程方面的, 常称黄皮 FIDIC;再有就是白色封皮的,是设计咨询方面的,也叫白皮FIDIC。我们在搞承包项目时,一般用到都是红色封皮的FIDIC,是土建工程的;但是搞机电设备供货,使用信用证付款方式的,一般用的都是黄皮 FIDIC,交钥匙项目通常不采用红皮FIDIC,而是参考黄皮FIDIC做些变通。例如我在海外参与过的一个亚洲开发银行货款的输电线项目,用的就是黄皮FIDIC,因为这个项目供货成分大,若土建部分比重大,就要用红皮的了。红皮FIDIC的特点是土建部分为单价合同,通过验工计价的方式来支付工程款。而黄皮FIDIC的付款方式大部分是用信用证方式,黄皮 FIDIC的预付款比例较大。按国际惯例,红皮 FIDIC条款规定,预付款的最大极限为15%,一般都在15%以下。而黄皮 FIDIC规定,材料到货验收後,承包商可以拿到 80%左右的货款。由於时间所限,我下面所谈的都是红皮FIDIC。   
这里我附带想待别提一下:使用 FIDIC,最好要懂得英文。 FIDIC语言都是英文的,这在FIDIC第5.1条中很明确。不会英文就很难通过翻译去搞这项工作,有很多东西同样一个词,英文和中文翻来翻去意思就变了,另外对於许多专业词汇, 靠字典是得不到真谛的,甚至偏离可能会很大。所以、要想用好FIDIC,最理想的人是学技术的又懂英文,同时也应懂一些法律知识,因为FIDIC本身就是一本施工法。 FIDIC里面涉及到许多英文的法律用语,相当讲究用词的正确与严谨,来不得半点含糊,这些只有在实际运用中注意掌握。   
FIDIC有两个版本,一个是1977年的第三版, 一个是1988年的第四版。到目前为止,除学习、讨论、研究领域用的是1988年版外,在海外承包工程中真正实际用的仍是1977年版.我还没有见到过在具体项目上用1988年版的。但现在国内很多人写书时是使用1988年版,估计这些人是搞学术研究的,不是真正在第一线干活的,可能是在按常理推断新版的东西应该比旧版要好。1988年版和1977年版的差别主要在仲裁上,还有些文字和条款顺序上的修改。另外,1988年版将索赔条款列得更详细,专门列出第 52款,把索赔过程写得一清二楚。如果你没做过索赔工作,只要懂英文.就可以照著这个程序去索赔,它告诉你几天之内必须要做甚麽,几天之内你又该做甚麽,对初入这个领域的人来说,1988年版还是有帮助的。而 1977年版里只是在第 52款的第 5分项谈到索赔,并且是很短的一段,还是作为变更令的一部分内容列出来的。自1988年 FIDIC第四版发行至今时间也不算短了,但我所见到的项目招标文件里还没有一份是用1988年版的,为甚麽呢?其中一个主要原因就是仲裁条件不一样:1988年版的仲裁条款强调友好解决,而 1977年版则强调仲裁要有很明确的时间概念。这对承包商相当有利。尽管1988年版的第67款在谈仲裁时是出於很好的理念和期望,但真正操作起来可能离开现实有一段距离。1977年版很简单 你给咨询工程师发出仲裁通知书,90天内他必须给出一个仲裁判断,这叫准仲裁。如果你对此不满,马上就可以提出打国际仲裁。而1988年版,是双方中任何一方在发出准仲裁通知书之後 84天,尽管对咨询工移师的书面决定不满意,也不能直接打国际仲裁,而是承包商还必须再给业主发函,表示希望通过友好协商解决问题,并且要至少再等56天。如果真的到了打仲裁的时候,一定是大家已商谈了很长时间,矛盾激化到无法再通过友好协商解决问题的程度了。作为承包商如果还要等140天或更长的时间才能解决问题,而这140天对承包商来说已经是很大的风险了,会造成不小的经济负担。按照FIDIC的第67款规定,仲裁期间承包商也不能停工,如果停工视为你违约, 就要按第63款进行处理,这对承包商是很不利的。因此,我认为 1977年版对承包商更实际些。另一个原因,我想就是负责编制标书的咨询工程师受到惯力的作用,他已经习惯和熟悉了1977年版条款,编写文件时就自然用1977年版,因此到现在为止,所有咨询工程师发出的合同都是在用1977年版。可以说,这在客观上对承包商并不是一件坏事。   
FIDIC的最大特点是:程序公开、公平竞争、机会均等,这是它的合理部分,对任何人都没有偏见,至少出发点是这样。从理论上讲,FIDIC对承包商、对业主、对咨询工程师都是平等的,谁也不能凌驾於谁之上。因此,作为承包商应尽量选用 FIDIC,这样才能更好地保护自己的经济利益及合法权利。但在实际工作中,我们当承包商的都有一个共同看法:上帝是业主、老二是咨询工程师,老三是承包商,没办法才打工当承包商。相信当过承包商的对此都深有体会,你赚那点钱很艰难。如果承包商干了活业主不及时付款,拖欠上几个月,利息又全赔回去了。   
FIDIC的鼻祖是ICE,就是说,先有ICE後有 FIDIC,ICE是英国土木工程师协会Institution of Civil Engineers的英夫缩写。但值得特别一提的是,ICE与FIDIC有著本质上的区别,ICE是亲业主的,它侧重於维护甲方业主的利益;FIDIC是亲承包商的,它维护乙方承包商的利益更多。我们在香港经常遇到这样的情况,如果当承包商,你会尽量向业主推荐用FIDIC;如果当业主或向外分包,你就一定要用ICE。   
我经手有个一亿多港元的项目,就是用FIDIC与业主签订下工程合约的。香港的分包制度较普遍和成熟,我们把这个项目分判出去时,分包合同则完全使用ICE。作为承包商,要善於维护自己的利益,对业主我们争取到了使用FIDIC,而对分包商我们却采用ICE。英联帮的法律属英国普通法体系,目前这些国家和地区的承包工程都是采用ICE,或在此基础上做些变通。   
谈到普通法体系,我想再补充讲些使用FIDIC或ICE时必备的法律常识。 FIDIC和ICE都屈於普通法(COMMON LAW)体系,是判例法,属由案例汇成的不成文法,其国现行的是普通法。而中国法律属於大陆法(continental law)体系,是成文法,就是说凡事都要有明确的书面规定和条文,下分为民法、刑法和商法等。普通法是遵循先例为准的原则,有些类似我们讲的前车之鉴,简单地说,就是强调前边的案例,有了它那麽後边的案子就照著判。其商法极为发达。例如抵押贷款,若借款人到时还不了钱,过去有过用抵押物还债的先例,则就可以判定放款人没收借款人的抵押物作为偿还。但由比可能导致不公,这就引出衡平法(rules of equity)。例如借款人用一栋50万元的房子作为抵押物,向银行借款20万元,为期一年。借钱当初是胸有成竹到时可以还钱的,因而也没过多地考虑房子的市值问题、然而一年後发生意外,确实无力偿还银行贷款,银行这时就把房子没收。但借款人觉得自己吃了亏,认为这样用整栋房子去抵账欠公平、因为即便支付3万元的年息,银行还应再退回他至少27万元才算合理,并因此付诸法律行动。判决是把房子拍卖,卖得40万元现金,结果借款人还给银行23万元,自己拿回17万元。这就形成了衡平法,而且该案例就法定地成为下次用普通法判案的先例依据。FIDIC和ICE因为同属普通法体系,所以过去发生过的案例对考虑问题相当重要,可以说这些案例本身的集合就是法律,尤其是当发生争执或仲裁时,只要有一个类似的例子在前边,那麽你胜诉的把握就较大,否则会很难说,承包商对此必须要有充分的认识。   
搞国际承包工程的人应牢记一句话,也是 FIDIC的宗旨:"承包商做工要得到支付,而业主付款要物有所值"。(The Contractor gets paid for the work he performs and the Employer gets the work he is paying for.)根据FIDIC的第60,69款,承包商拿不到工程款就可以