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贩卖毒品罪之“贩卖”法律界定

论文编号:lw201804081005131428 所属栏目:法律毕业论文写作 发布日期:2018年04月15日 论文作者:www.51lunwen.com

本文是一篇法律毕业论文,本文将尝试对这一基础性概念进行分析界定,以期找出其特征,以此为标准对司法实践中各种毒品流通行为分析,以期为司法实践提供准确把握贩卖毒品罪的参考标准,为立法完善提供参考。


第一章贩卖毒品罪概述


―、毒品的概念

“毒品”这个概念是近代才出现的,历史不过三百年,最早出现在欧洲。毒品在我国是从清末鸦片战争时期,以“鸦片”的称呼存在,因西方列强输入而泛滥。而“毒品”这个词汇是20世纪初出现在我国的。对于毒品的含义,从法学的角度来看,各国基本是一致的。“毒品”一般是指一种能通过对人的神经系统产生作用的物质,这种物质作用于神经系统后,使人产生兴奋或麻醉感,并逐渐形成依赖,对人的身心造成损害。但并非所有上述物质均构成法律意义上的毒品,只有被法律明文禁止滥用的物质才具有法律上毒品的意义。故法律上所指的毒品必备的特征为:依赖性、毒害性、法定性,这三者互相联系,缺一不可,毒害性、依赖性是法律将某种物质规定为毒品的基础,而某种物质使人产生强的依赖,也是其毒害的表现。同时,法律上也列举各种毒品的种类,并且法律所列举的种类也随着社会发展、不断出现新型毒品而逐步增加的,如从早期的鸦片,再到经过鸦片提纯的毒品海洛因,到近年出现的合成类毒品冰毒等。目前,鸦片、海洛因、冰毒、可卡因、吗啡系我国立法上所列举的主要毒品种类,另外法律还规定了国家规定管制的其他能使人形成瘾癖的麻醉药品以及精神药品,这一兜底性条款。

从上述毒品的含义及特征上,我们可以看出国际上为何普遍将毒品滥用、非法流通普遍规定为犯罪,正是基于其危害性,也为我们更好的理解贩卖毒品犯罪的立法本意提供了基础。

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二、贩卖毒品罪的概览

(一)各国关于贩卖毒品罪的规定

毒品犯罪中,各国规定最为普遍的犯罪为毒品交易、转让方面的犯罪。对此各国规定存在不一致,但普遍对非法律允许的毒品转让,流通规定为犯罪,各国对非法的毒品转让、流通行为规定为犯罪的范围不同,有的国家只规定类似毒品买卖的交易行为为犯罪,这与我国的毒品犯罪的规定有相似之处,还有国家规定毒品非法转让即为犯罪。具体如下:

英国在其《1971年毒品滥用法》中规定了贩卖毒品的犯罪行为,规定了以下几种贩卖毒品的行为:为他人提供受管制的毒品,或者提议提供,参与提供,参与提议;此外,英国《1971年毒品滥用法》是用贩卖做类型概念,以包括提供毒品、制造毒品、非法走私毒品的主要毒品流通行为,但贩卖本身并没有具体犯罪成立意义上的实质作用。但就“提供”的含义,因为英国的司法体制的不同,其在不同的区域,有不同的解释,有的区域只认为提供是提供给个人,转移给个人;由于美国的联邦司法体制,美国各州一般都会颁布本州的关于毒品的法律规定。但是,比较一致的是,各个州基本都以毒品的接收者不同,而将贩卖分为两类,一类是分销,即制造商之间的转移;制造商销售给批发商;进口商销售给批发商;批发商销售给零售商;另一类为零售。仅指零售商从各种途径获得毒品后再将毒品销售给吸毒者等消费人。但是,在美国法院的判决中以及法学著作中,上述两类概念的区分并不十分严格,有时甚至可以互换使用;法国刑法典中对贩卖毒品行为主要规定中,并未体现“贩卖”一词,而是直接分别规定为各种毒品流通行为,如非法提供、非法持有、非法运输、非法转让、非法取得或使用毒品,其中与“贩卖”相似的行为为非法提供、转让毒品。可见,法国对毒品流通行为的规定较为具体,直接列举了各种具体的行为,且上述行为的刑罚是一致的,即处10年监禁并科5000万法郎罚金。日本对于毒品的称呼,仍然沿用“鸦片”的词汇。

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第二章我国贩卖毒品罪规范与实践的问题及基础性成因


一、问题

从上述各国关于贩卖毒品罪的规定可见,国外关于贩卖毒品罪立法具有一些特点,如大多对具体行为规定较为清晰或列举明确或涵盖广泛而漏洞较少,且基本以立法的形式明确规定。这是值得我国借鉴的,从另一角度来讲,也是我国存在的问题。而从我国关于贩卖毒品行为惩治的相关规定来看,我国对毒品贩卖行为的打击一直保持高压态势,且有日趋严厉的趋势,从行政法规到刑事立法,再发展到刑事政策强调从严认定贩卖毒品罪;对于贩卖毒品罪的立法亦日趋规范,规定的毒品种类也在增加;而近年最高法以内部文件的形式下发了三个会议纪要,可以说是我国建国以来惩治毒品犯罪的集大成者。但美中不足的是:该文件系以内部文件形式作为刑事政策来指导司法实践,对贩卖毒品犯罪理论,尤其是实践中出现的问题,不断进行的总结和完善,无论是对贩毒行为的种类,还是量刑等指导,日趋严密,并给出了司法实践中各种情形的处理意见,但规定与实践中仍然存在很多问题,分歧。可以说贩卖毒品罪存在的问题与分歧,在刑法各个罪名中亦属较多。这些问题包括:哪些毒品流通行为属于贩卖行为,即如何界定贩卖行为;在界定这些行为时,会出现贩卖毒品罪主观上是否荽求牟利目的的问题,如果不要求牟利,那么如何理解贩卖的含义;贩卖毒品是否只包括卖出,还是包括买进与卖出,如果只包括卖出,是否合乎贩卖的理解;三大会议纪要中提到的对查获的贩卖毒品者所持有的毒品,应如何认定?如果按照会议纪要的推定来认定,是否合理,能否经得住理论与实践的推敲;贩卖行为何时为完成,贩卖毒品罪的既遂未遂如何把握;在贩卖毒品过程中,部分帮助行为,如居间介绍,代购等,是否能界定为贩卖,等等。这些问题直接影响实践中对毒品犯罪的认定,更涉及到准确打击犯罪与保障人权,妥善解决这些问题,不可谓不重要。

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二、基础性成因分析一“贩卖”的界定缺失

这些问题的产生,最基本性的原因是什么?从上述问题的分析中,我们可以发现,上述问题都或多或少涉及到对贩卖行为的理解,理解不同,认定行为的结果亦可能不同。而在我国立法,出于种种考虑或其他因素,并未对该行为进行界定,而在司法解释与实践中对此的解释与把握存在混乱,如下:

(一)立法对贩卖界定的缺失。纵观贩卖毒品罪的立法沿革,并未对贩卖毒品罪的行为特征明确表述。《刑法》第347条中,仅列举了走私、贩卖、运输、制造毒品构成犯罪,没有描述贩卖的特征或直接列举具体的贩卖行为。立法原意应为:一是该罪的行为特征系为众所周知的,如盗窃罪,杀人罪等,即便不描述,也可定型化该罪的行为特征,二是对该罪的行为特征留待后续解释来予以完善定型。但是,该罪的行为特征并未达到众所周知的定型化的程度,反而实践中,该罪的行为特征涉及的问题极为复杂,给实践造成了困惑和混乱,导致了司法解释及以内部会议纪要反映的刑事政策替代了刑法规定,造成一定的违背刑法基本规律与认知的司法实践的出现。

(二)刑事政策取代司法解释带来的界定混乱。后续的司法解释等并未对该罪的行为特征等问题做出完善,而以并不严谨,甚至有些随意的刑事政策来直接指导该罪的司法实践。这种以刑事政策直接规定司法实践的做法,存在回避问题、甚至违背刑法基本原理的负面影响。如上所述,1994年《禁毒解释》阐释“贩卖”,即“明知是毒品而非法销售或者以贩卖为目的而非法收买毒品的行为”,该解释目前仍有效。而1997年刑法亦未再明确贩卖的含义。

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第三章贩卖毒品罪之“贩卖”理解分歧及重新界定...........10

一、对“贩卖”的理解分歧...............10

(一)贩卖的字面含义............10

(二)贩卖的理解分歧............10

第四章实践中主要争议的“贩卖”行为分析界定及相关问题探析............16

一、居间介绍与毒品代购行为分析界定.............16

二、持有的贩卖推定分析界定.............18


第四章实践中主要争议的“贩卖”行为分析界定及相关问题探析


一、居间介绍与毒品代购行为的分析界定

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结语

本文针对贩卖毒品罪立法的不足及实践中长期存在的混乱,通过分析,得出了问题的原因在于未重视界定清晰贩卖毒品罪“贩卖”的概念的观点,从而避免了以往在未厘清基础问题的情况下、纠缠于对该罪的构成及具体问题的无谓的纷争;而对该概念的厘清,本文通过从立法目的入手以目的解释、刑法的罪责刑相适应等基本原则与原理合理的对该概念进行了刑法意义上的分析,得出了刑法中贩卖毒品罪的贩卖应具有三个基本特征,即非法流通性、出卖目的性、有偿性,以此合理的界定了该词汇所具有的刑法意义上的含义,即具有出卖目的的有偿性的毒品非法流通的行为。为实践中纷繁复杂的毒品流通行为确立了是否属于贩卖的认定标准与依据,具有较强的实践意义,从而达到了本文研究该问题的目的。虽然投入了较大的时间精力,但由于理论水平不够,对上述问题的分析,还存在不足,之后也将上述成果应用.于自己的工作实践,去检验与指导,并会进一步关注该问题,以期能更好的解决毒品犯罪实践中的问题,同时,亦期望此界定将来能被立法与司法解释所吸收而解决贩卖毒品罪长期存在的基础性问题。

参考文献(略)