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ne lege”（法无明文规定者不为罪）和“Nullapoena sine lege”（法无明文规定者不罚）。这就是说，对于犯罪及其刑罚，必须在犯罪行为发生以前法律就有明文规定。如果在法律上没有明文规定，就不认为构成犯罪，对其行为就不得处罚。对于犯罪人，除了处以法律上所规定应得的刑罚以外，不能再加以法外的刑罚。这条原则被称为罪刑法定主义。

    罪刑法定主义已经被世界各法系所普遍确认。这些原则最早见于罗马法，19世纪的法国和德国刑法典体现了这些原则。英国《大宪章》里虽然，没有列入这些原则，但是《大宪章》确实建立了能达到相同结果的诉讼保障和原则。1215年英王约翰签署的《大宪章》第39节规定：“任何自由人倘非经过其采地贵族的适法裁判或者依国家法律规定，不得加以逮捕、监禁或者没收其财产，或者摈弃不受法律的保护或者将其流放或者加以伤害……。”英国人的人身自由和名誉，开始以法律的形式得到保护，这在世界历史上都是比较早的，具有开创性的。它奠定了正当法律程序的法律思想的基础。

    在历史上，这条基本原则从未正式规定于英国法之中。但是，可以肯定地说，它的精髓却包含在许许多多的判决当中。上诉法院法官史蒂芬在1884年国王诉普莱斯一案中，在考虑了没有制定法根据的某种行为（焚烧尸体）是否可以宣告为犯罪时，作过这样的阐述：“无疑，在某些情况下，法院宣布某些从未确定过的行为构成轻罪，但是我认为我们会发现，在每一个这样的案件里，行为都涉及到巨大的公益妨害和道德邪恶，……在我可以确定它一定是一种轻罪之前，……我必须确信……依照清楚的不可否认的根据，它是极为有害的或者显然令人反感的……可我甚至不能采取第一个步骤……刑法非常重要的规则是：除非被法律明白禁止的行为，否则不是犯罪。这条规则无疑是有例外的，但是例外很稀少，很有限，只有最勉强的和以最充分的理由才能认可。”在1986年国王诉霍斯福利治安法院一案中，法院认为当议会希望设定刑事责任时，它总是明白地设定的。

    英国普通法悠久的历史传统，决定了新罪名的来源是多样化的。关于普通法中创设新罪名的依据，王座法院曾于1616年庄严宣布：“权力属于本法庭，不仅有权矫正诉讼中的错误，而且有权矫正司法之外的其他错误和轻罪，只要它们具有妨害治安或者虐待臣民，或者引发纷争的倾向；因此，任何罪恶或者伤害，无论属于公法领域的还是属于私法领域的，都不能实施，但是它应当以正当的法律程序进行矫正或者惩罚。”在1744年琼斯诉兰德尔一案中，曼斯菲尔德勋爵就曾经指出：“不论违反道德和礼仪（contra bonos mores et decorum）意味着什么，我们法律的原则都加以禁止，王座法院，作为公共风习的总监察者和总保卫者，负责限制和惩罚。”在1801年国王诉希金斯一案中，劳伦斯法官指出：“具有公共性质的所有犯罪，即所有倾向于损害社会的行为和企图都是应予起诉的。”

    司法立法问题上的典型案例是1933年国王诉曼莱案。案中，某甲谎称她被一个男子抢劫了，并对这个男子作了详细的描述。结果警方浪费了时间去调查这个虚假的指控，冒着怀疑和逮捕符合该指控的某个公众成员的风险，她被判定犯有引起“妨害公益”罪。她以法律上没有该罪为由提起上诉。后来她的上诉被驳回了。刑事上诉法院认为存在一种构成轻罪的妨害公益行为，而某甲的行为构成了这种罪。对于这个判决，人们给予了广泛的批评，认为它开拓了漫无边际的刑事责任的领域。因此，在1954年国王诉纽兰案中，戈达德勋爵说保险的程序是，不要再因循国王诉曼莱案。“现在创设新罪名的，肯定是立法的而不是非司法的职责。”

    不过应当注意的是，国王诉曼莱案所涉及的行为，现在已经由1967年《刑事法令》第5条第2项规定下来：“如果一个人故意地向任何人作虚假报告，旨在表明发生了犯罪，从而引起警方工作的浪费……就应处以……监禁……或者罚金……”

    现在，对此的争论仍在继续。1966年对于肖诉检察官一案的判决提出，针对本质上被认为是犯罪的行为，法院有权采取措施维持国家的道德福利。在1975年检察官诉维德一案中，上议院明确指出，并不存在单独一级称为“共谋引起‘妨害公益罪’”的犯罪共谋，尽管已为刑法确认的行为可以这样表述。根据维期康德－狄尔霍恩的关点，“法官无权创设新罪名”。

    然而，“司法创设”，尤其是法官修改现有犯罪的范围和形式的权力一如既往。比如，在1980年国王诉索尔一案中，就有关犯有妨害公益罪的指控（根据1977年《刑事法令》第1条第1项），认为原告只需证明对社会的危险是“潜在的”而不是“现实的”，即可成立。法官的主要功能可能是“对已知法律的公平适用”，但是，正如拉德克利夫勋爵所指出的，没有适用法律之前，必须进行解释，而解释本身即是“创造性的活动”。这是与罪刑法定主义不同的声音。它充分地表明英国刑法领域传统价值的影响。尽管英国刑法之路有这样那样的波折，它的精神仍然在于传统。已有法律不敷应用，制定法难能及时出台，新发生的独特犯罪又不可能选取而不决，司法立法遂成为应运而生的补救方法，以创造性解释已有之法而为未知之法构架雏形。大概英国刑法的实用性、适应性源出于此。

    因此，我们完全有理由认为，在英国，法官具有双重身份，双重的价值角色。一重是司法者，把已有之法公平适用于个案的裁判，体现对行为的特别价值判断。二重是立法者，通过扩展已有之法而创造新法之义，体现对行为的一般价值判断，而成为普遍适用的规范。多数的中国学者对英国的罪刑法定主义作中国观。如果历史能确认一件判例，该件判例就表示着曾经有过一为令人尊敬的法官兼立法者。正因为英国历史上处处都充满了这样的创制正义之法、裁断正义之案的人，才写下了一个不断去恶向善，正义得以宏扬光大的篇章。罪刑法定主义有英国的特色。而在中国，“由于法官素质不高，敬业精神欠缺，对法条理解偏差，重实体轻程序，对证据的判断失误，对当事人缺乏必要的耐心，阅卷走马观花，不能抓住主要矛盾，甚至不能抵御周围非正当因素的干扰，办‘人情案’、‘关系案’、‘金钱案’，徇私枉法。”这些，有时还在“‘合法’的形式之下进行”，而且“远非百分之百地必然被法律所追究”（注3）。

    （注1）本文是由作者编著的《英国刑法一般理论》一书有关内容改写而成。其中涉及的有关理论、立法、判例多为作者从原文资料搜集并且翻译为中文，也有参考国内学者成果，不另注明出处。关于同属英美法系的美国刑法的问题，建议参阅储槐植先生著《美国刑法》（第2版），北京大学出版社，1996年3月；以及储槐植先生著《刑事一体化与关系刑法论》，北京大学出版社，1997年1月第1版。这些是经过最近更新的专著。

    （注2）郑汝纯《普通法之正义意识》，《比较法研究》1998年第12卷，第4期。

    （注3）武树臣《法律涵量、法官裁量与裁判自律》，《中外法学》1998年第1期，第31页。我国学者对于该问题的论述很多，最近的资料可参见沈敏荣《成文法的演进与我国的法制建设》，《湖南省政法干部管理学院学报》，1999年第3期，等等。