试论洗钱罪的特征与认定 [2]
论文作者:佚名论文属性:短文 essay登出时间:2009-04-18编辑:黄丽樱点击率:4804
论文字数:9832论文编号:org200904181638517388语种:中文 Chinese地区:中国价格:免费论文
关键词:洗钱罪特征负责界限处罚
将该赃款汇出境外或开出票据以供使用等。行为人将“上游犯罪”分子的犯罪所得及其收益存入自己在金融机构拥有的帐户,或者将自己的帐户提供给犯罪分子使用,或者是为有关的犯罪分子开立新的帐户,让其将赃款存入金融机构。该帐户往往掩盖了赃款持有人的真实身份,具体手法是为赃款持有人提供帮助,为其在金融机构开立合法帐户或开立假帐户。通过上述行为,使赃款与赃款持有人在形式上分离,使司法机关难以追查赃款的去向。根据《金融机构反洗钱规定》,金融机构主要包括:银行类金融机构,包括政策性银行、国有独资商业银行、股份制商业银行、城市商业银行和农村商业银行;信用合作社,包括城市信用合作社及其联社和农村信用社极其联社;邮政储蓄机构;非银行类机构,包括企业集团财务公司、信托投资公司和金融租赁公司;外资金融机构,主要包括外资独资银行、中外合资银行、外国银行分行和外资独资财务公司、合资财务公司等外资非银行类金融机构。
2、协助将财产转换为现金、金融票据、有价证券。毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪在犯罪过程中,除可以获得现金、收益外,还往往会得到大量不便于携带、难以转移的财产,诸如股票、债券、贵重金属、名人字画乃至汽车、船舶和其他一些不动产。行为人只要明知该财产是上述三种犯罪所得的,无论采取质押、抵押还是买卖的方式同财产持有人交易,将该财产换为现金或金融票据,即可构成本罪。
3、通过转帐或者其他结算方式协助资金转移。也就是将非法资金混杂于合法的现金中,凭借银行支票或其他方法使这笔资金以合法的形式出现,以便用来开办公司、企业,从而使得非法资金具有流动性并获得利润。
4、协助将资金汇往境外。将国内的赃款迅速转移至境外的一些“保密银行”是赃款持有人经常采用的方式。而在我国,资金的境内、外之间流动是在国家的监控之下,尤其是资金调往境外更不是一般的公民或企业所能办到的。所以一些特殊的享有将资金调往境外权利的公民、企业,只要其为赃款调往境外提供帮助,即可构成本罪。
5、以其他方法掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质。这主要是指:将犯罪收入藏匿于汽车或其他交通工具中,带出国境,然后兑换成外币或购买财产,或以国外亲属的名字存入国外银行,然后再返回本国;开设酒吧、饭店、旅馆、超市,夜总会、舞厅等服务行业及日常大量使用现金的行业,把非法获取的收入混人合法收入之中;用现金购买不动产等然后变卖出去;用“高昂”的价格购买某种劣质的产品甚至废料等将钱寄往异地或异国的同伙,以此将钱转移出去,使赃钱合法化等。如,广州市海珠区人民法院于2004年3月审理判决的国内首宗洗钱罪案件就是典型的一例。长期在加拿大、香港以及广东从事毒品贩卖活动的区某将毒资折合港币约600万元,由香港入关带回广州,汪某负责接应。区某将港币520万元(折合人民币550万元)作为投资购得广州某木业公司60%的股权,并担任法定代表人,负责公司财务。汪某出任公司董事长,每月领取5000元以上的工资,负责公司对外联络事宜,并收取区某赠送的一辆奔驰小汽车。区某通过该公司掩饰、隐瞒其违法所得的来源和性质,再从该公司将资金转出使毒品犯罪的违法所得转为合法收益。2003年3月区某贩毒案告破,区某、汪某被依法逮捕。法院审理后认定,被告人汪某的行为构成洗钱罪,遂依法判处其有期徒刑一年六个月。
这里有两点值得注意。第一,洗钱罪是行为犯,只要行为人实施了上述五种行为之一,不论其犯罪目的是否达到或其结果如何,均属既遂;第二,洗钱必须是在实施毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪以后才能实行,而且事先与赃款持有人(即上述各种犯罪的罪犯)没有通谋。如果事先与赃款持有人通谋,在其犯罪以后帮助洗钱的,应按照共同犯罪处理。
(三)洗钱罪的主观方面
修订后的《刑法》第一百九十一条和《刑法修正案》(六)规定:“明知是毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪、走私犯罪、贪污贿赂犯罪、破坏金融管理秩序犯罪、金融诈骗犯罪的所得及其产生的收益,为掩饰、隐瞒其来源和性质……”。从这一表述看,洗钱罪的主观要件是故意而且只能是直接故意,因为上面的规定中含有“目的”,即掩饰、隐瞒犯罪所得及其收益的来源和性质。然而,从司法实践看,《刑法》及修正案对洗钱罪的“明知”规定,一方面不利于打击犯罪人,另一方面也增加了公诉机关的证明难度,从彻底打击洗钱活动的立场出发,《刑法》应当把那些“应知而不知”和“因重大过失”而实施的洗钱行为犯罪化,以避免犯罪分子借口不知其所接受的财产是犯罪收益而逃避法律的惩罚。
有些国家规定过失也能构成本罪,比如法国《刑法》第二百六十一条第(五)款规定,出于严重过失而未能认识到所交易的财物的来源具有非法性质的,也应当追究其洗钱犯罪的刑事责任。笔者认为应当放宽洗钱犯罪的罪过范围。我国《刑法》将洗钱犯罪的罪过心理限定为故意,并且要求被告人必须明知(明确地知道,而不是可能知道)是毒品犯罪、黑社会性质组织犯罪、恐怖活动犯罪和走私犯罪等犯罪所得及其产生的收益进行洗钱才构成犯罪。这就给公诉活动增加了困难。要使行为人对其洗钱行为承担刑事责任,公诉机关就必须证明被告人明确地知道其所清洗的财产是来自于毒品犯罪、黑社会性质的组织犯罪、恐怖活动犯罪和走私犯罪等几种特定类型的犯罪所得及其产生的收益,但在司法实践中要证明被告人的这种明知是相当困难的。因此,我们有必要借鉴美国、欧洲等国的经验,有必要出台专门的司法解释,重新界定洗钱罪“明知”的证明要求,即犯罪主观方面只要求行为人知道他或者他的行为对象的某种形式的非法活动的收益即可。
(四)洗钱罪的主体
洗钱罪的主体就自然人而言,是一般主体,即达到年满16周岁且具备刑事责任能力的自然人都可能成为洗钱罪的主体;同时,修订后的《刑法》明确规定了单位亦可成为洗钱罪的主体。事实上,在认定洗钱罪的主体时,有一种情况比较普遍,即该罪的主体是共同犯罪主体。再细分,包括以下三种情况:第一种情况是,非金融机构工作人员的自然人和金融机构的工作人员共同犯罪;第二种情况是,一般自然人和金融机构共同成为犯罪主体。上述两种情况是与洗钱需要金融机构及其工作人员的协助才能完成这一状况相适应的,从前面所列举的洗钱行为的表现也可以发现之。正是这使得洗钱具有了更大的危害性,其表现之一就是,有些“上游犯罪”的犯罪分子为洗钱而贿赂银行或其他金融机构的工作人员,从而使洗钱得以顺利进行,破坏了金融机构工作人员,特别是某些身为金融机构领导的国家工作人员的廉洁自律的作风,这些工作人员的腐败蜕化,使得洗钱犯罪的“障碍”大为减少,阻却洗钱失去了坚固的阵地。第三种情况是,单位和单位共同构成犯罪主体。如:单位将走私所得通过银行变成“净”钱,该单位和银行就可能共同成为犯罪主体。
二、洗钱罪的既未遂认定及与其他罪的界限
(一)在行为犯与结果犯的关系问题上,我国学者是将二者严格加以区分的。只要单纯实施刑法分则规定的构成要件的行为就足以构成犯罪的是行为犯,仅实行构成要件性行为还不够,还须发生法定的危害结果才能成立犯罪既遂的为结果犯。二者的区别就在于法律是否要求以发生一定的犯罪结果为犯罪既遂的成立要件。但这并不意味着行为犯不以发生任何结果为必要,构成行为犯的既遂必须达到法定的程度。就洗钱罪而言,任何洗钱行为都必须有一定的过程,只有将洗钱行为实施完毕方可成立犯罪既遂。至于洗钱的目的是否达到,是否实现了清洗“黑钱、脏钱”的最终效果则在所不问。如果行为人已经着手实施法律规定的洗钱行为,但尚未将这一行为过程进行到底,由于意志以外的原因而被迫停止,则构成未遂。比如,协助将资金运往境外,结果在运往境外过程中,由于海关人员 的及时发现未能出境,即属洗钱未遂;银行工作人员发现存款中的漏洞或由于事先闻讯的公安人员的抓捕而未能完成洗钱行为的,也属未遂。但如果银行工作人员的行为人实施洗钱行为完毕后,由于进行资金盘库整理发现款项可疑而告发公安机关将行为人抓获的,此时由于行为人的洗钱行为实施完毕,即已构成既遂。至于后来被发现而被抓捕使行为人意图洗钱的结果未得成功,并不影响洗钱罪既遂的成立。
(二)洗钱犯罪与“上游犯罪”共同犯罪的界限区分问题。洗钱犯罪是有组织发展其犯罪产业的主要手段。作为一种“下游犯罪”,洗钱犯罪总是发生在某一具体经济目的的主罪即“上游犯罪”之后,其目的是要
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