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过去承诺的背叛 ,并强烈刺激了原住民作为一个共同体发展自己的民族意识和参政意识。白皮书最终以失败结束 ,但其结果的象征性意义重大。 ④ 自此以后 ,原住民与联邦政府的关系就开始进入 “谈判原住民权利和自治政府” 的阶段。1971 年的 “卡尔德决定” (CalderDecision) 首次在西方现代法律基础上承认原住民的权利 ,而 1982 年宪法更确认了原住民的权利并且宣布这些权利不能为联邦、省政府立法所取消。以后原住民作为一个道德合法性、影响力逐渐增长的团体在加拿大政治中更加活跃 ,原住民的自决权利特别是自治政府的问题也一再被提到修宪的日程上来。在 1992 年莎洛城(Charlot tetown Accord)修宪文件中原住民自治政府作为加拿大联邦之中的第三级政府( Third Order of G overnment )的原则得到了承认。但是修宪文件在全国公民投票中未获通过 ,这是实现原住民自治政府进程中的一个重大挫折。随后联邦政府任命的原住民问题皇家专门调查委员会 ( Ro yal Commission on AboriginalPeoples) 经过几年的公共听证和分析研究做出了详细的政策报告 ,其中包括如何实现原住民自治政府的建议。 ⑤ 但在加拿大现实政治情况下该建议被执政党束之高阁。
尽管如此 ,20 世纪八九十年代的两次修宪失败后 ,在原住民自治政府建设方面还是有一些具体的新发展 ,特别是比较重要的两个原住民自治政府的尝试:新北方行政区(Nunavut )的建立和不列颠哥伦比亚省纳斯卡(Nisga)地区原住民自治政府条约的签订。这两个新发展模式都有其示范意义:前者为原住民领土与行政区的重叠 ,成为真正的原住民自治政府 ,但其内部政治结构和制度安排又与其他省级政府相似;后者为将土地所有权的争议和原住民自治政府问题在一个包容性很大的条约中一揽子解决 ,具体条约中有许多试验性的内容。如果从原住民的角度看 ,500 年来的原住民与殖民当局和加拿大政府的关系历史可以分成几个阶段:两者的相遇碰撞、殖民占领、政策分隔、同化的失败到谈判自治政府。 ① 在每一个特定的阶段里 ,殖民当局或加拿大政府实行过相应的政策措施 ,但从来没有把原住民当做自己事务的真正的主人。概括地说 ,加拿大的原住民自治政策有一个长期的演变过程 ,从最早的殖民主义色彩主宰的家长制的管理权 ,到失败了的强制同化政策 ,再有后来的谈判、修宪解决之道的尝试。现在联邦政府的基本政策虽然是对自治政府一般原则和道德合法性的认可 ,但真正实现在现存联邦主义的框架内的原住民自治政府则必须面对大量待解决的法律、政治、行政管理等实际问题。
三、原住民自治政府的理论前提与实际运作中的若干问题原住民民族自决和自治政府的权利主张有其道德和法理前提。首先 ,它涉及到对殖民主义的清算和 “追溯正义” 的问题。一般认为 ,关于原住民享有的民族自决和自治政府权利 ,其道德合法性基于五个原因:第一 ,原住民先于欧洲移民的土地占领与使用;第二 ,原住民先于欧洲移民的主权;第三 ,原住民与英皇室所签订的条约的效力;第四 ,民族自决的普世原则;第五 ,保护少数民族文化的需要。强调原住民权利的人们特别指出 ,自治政府是原住民基本权利的中心组成部分 ,其合法性是天赋的、固有的 ,而非法律赋予的 ,这点与普世人权观的基本原则相同。但在加拿大的具体历史环境下 ,争议往往在于这种权利是否在原住民与殖民当局交往的关系演变中被原住民自己放弃或丧失了。这就涉及到印第安人与英皇室及北美殖民当局所签订的一系列条约的法律意义。从条约的内容看 ,英皇室承认原住民是欧洲移民到来之前土地的主人的身份实际上也就是承认了原住民对土地的一种所有权。同时条约内容证明印第安人在协议的基础上同意英皇室和殖民当局对土地的安排处理 ,而英皇室则保证对印第安人提供保护成为类似托管人的身份。但从条约涵盖的范围看 ,这些条约的分散性、缺乏标准性和不完整性(比如加拿大最西部的不列颠哥伦比亚省就没有这类条约)削弱了条约的整体法律效力。但不管如何 ,印第安人作为北美土地上的原住民的自然的、固有的权利是不可否认的。这一点在加拿大 1982 年宪法的第 35 条中得到了确认 ,虽然宪法里没有直接提到自治政府的权利是原住民权利的一部分。在 1983 年加拿大议会特别委员会的报告( Penner Report )里首次正式承认印第安人的自治政府的权利 ,并且建议联邦政府在法律上承认印第安人政府为联邦制内的特别性质的一级政府 ,并采取修宪的方式建立原住民自治政府。加拿大最高法院在此之后又用宪法解释的方式承认了自治政府原则是原住民的固有权利的内容之一。 ① 自治政府存在的道德和法理基础还可以从人权的普世性和正义性的原则上看。像许多西方国家一样 ,从对殖民主义历史的清算到对民族自决权的承认 ,加拿大社会对基本人权的认识是在发展的。如果说殖民当局与印第安人的条约和联邦政府 “印第安法案” 只是认可印第安人等原住民的权利的一般性原则的话 ,那么当加拿大 1982 年宪法引入了完整的权利与自由宪章后 ,原住民的自治政府的权利与人权原则的统一则表明该权利的正当性终于受到了宪法的特别承认和保护。从国际人权公约和国际法的角度看 ,在国际人权运动发展的背景下 ,民族自决权已经成为国际人权公约的重要组成部分。所以加拿大原住民人权组织在定义自己是独立的“民族” 的基础上也同时在国际人权法的领域追求民族自治的权利。在联合国经济社会理事会下属的人权委员会讨论有关土著人权利的《国际人权公约草案》(Draf t Declaration on theRight s of Indigenous Peoples)的过程中 ,北美原住民权利的问题就得到了更多的关注。 ②尽管原住民自治政府的建立有其道德合法性和法理基础 ,并有社会共识的支持 ,然而在具体实践中却存在着诸多棘手的难题。比如原住民自治权利的法律来源问题 ,如果原住民自治政府的权利是自然继承的(inherent)而非通过契约方式或国家立法过程建立的(derivative) ,那么 1982 年宪法 35 条对原住民权利的承认还有何意义 ? 许多原住民自治政府的支持者认为自治政府的权利并不需要从联邦政府那里获取 ,而是一种与生俱来的权利。他们甚至认为任何从联邦政府用立法形式授权的自治政府都不是真正的自治政府。这样实际上就陷入了一个逻辑难题:就原住民权利来说 ,如果认可了西方法律体系对其的承认 ,就是认可了 “法律权利” 的合法性 ,原住民并不愿意接受这一点;但如果不接受西方法律体系承认其合法性 ,那 “与生俱来” 的所有 “自然权利” 在现代加拿大法律体系里的任何解释又有何意义 ? 从以上逻辑推导 ,加拿大宪法特别是权利与自由宪章是否适用于原住民自治政府的管理区内 ? 另外 ,原住民自治政府的最后解决方案一定要通过修宪的方式。但加拿大宪法中规定的修宪程序是比较严格的 ,修宪程序实际上集中的反映了政治权力结构的力量。 ③ 无论是需要两级政府的大多数认可的修宪程序还是全民公决 ,都对原住民作为一个从人口上和政治影响力相对弱势的族群不利 ,因为主导政治文化和政治权力结构在修宪过程的作用都是决定性的。其他如联邦主义的原则与原住民自治政府的具体形式如何协调的问题 ,自治政府是以领土为基础的政府还是以族群为基础的政府 ,原住民自治政府的司法管辖是人的管辖还是领土的管辖等问题都凸现了领土问题的重要性。现代主权观念从欧洲三百多年前就公认的威斯特伐利亚(Westphalia)条约体系开始就是领土和人的统一 ,原住民自治政府的主权实现也需要承认这个原则。但这个原则在原住民自治政府问题上的实现是非常困难的 ,因为它很可能与加拿大联邦国家的主权产生冲突。最后 ,原住民自治政府财政经济上的问题可能会加深加拿大联邦政府的财政能力危机。总之 ,加拿大的联邦制的前景会在很大程度上取决于原住民自治政府的制度安排。但真正的困境不仅于此 ,还有更根本性的自治政府的建设与主导政治文化的矛盾问题。