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商业秘密这一概念最早出现在1991年修订后的《中华人民共和国民事诉讼法》中，该法第120条规定：“离婚案件、涉及商业秘密的案件，当事人申请不公开审理的，可以不公开审理。”但该法对什么是商业秘密，其内涵和外延如何界定未做任何规定。1993年9月2日，八届人大常委会第三次会议通过的《反不正当竞争法》第10条规定：“本条所称的商业秘密，是指不为公众所知悉，能为权利人带来经济利益、具有实用性并经权利人采取保密措施的技术信息和经营信息。” 目前，这一定义为我国法学界所普遍采用。https://www.51lunwen.org/cl/ 应该说，这一条款比较全面、明确地规定了商业秘密的要件。
那么，在实践中如何判断一项商业秘密的秘密性呢？笔者认为应从以下方面加以考虑：
一方面商业秘密必须具有主观秘密性，即商业秘密的持有人必须有主观的保密意愿。
另一方面商业秘密必须具有客观秘密性，即商业秘密在客观上没有被公众了解或没有进入公共领域。
由此可见，商业秘密既然能为权利人带来经济利益和竞争优势，人们会自然产生一种独占意识，试图加以垄断，从而使自己在竞争中处于优势地位，也正是由于商业秘密具有竞争价值，常常成为不正当竞争者侵犯的客体，所以商业秘密需要法律的保护。

二、商业秘密的保护方式

（一）现行法律的保护
目前，我国对商业秘密的保护还没有专门的法律，仅有一些具体的法律条文散见于已公布实施的各种法律和有关部委的文件之中，主要有以下几种方式：
1．《民法》保护。我国《民法通则》第118条规定：“公民、法人的著作权、专利权、商标专用权、发现权、发明权和其他科技成果权受到剽窃、篡改、假冒等侵害的，有权要求停止侵害、消除影响、赔偿损失。”该条文中规定的“其他科学技术成果权”当然包括商业秘密在内。民法是以财产关系作为主要调整的社会关系，保护国家财产、个人财产、集体财产不受侵犯是其主要内容和任务之一。商业秘密作为一种凝结着人们的创造性劳动的先进而适用的智力成果，理应受到民法的保护；
2．《合同法》保护。我国《合同法》在“技术合同”一章中对技术秘密的保密义务及违约责任作了具体规定。不属于技术合同的保守商业秘密合同，虽然不是《合同法》列明合同类型，根据合同法基本原理，当事人之间订有保密合同、规定保守商业秘密义务对合同具有拘束力，一方违约时，他方有权依据合同约定请求承担相关责任：
第一，违约责任。根据《合同法》第七章规定，承担违约责任的方式除赔偿损失、支付违约金外，当事人还可以选择减少价款或报酬、执行定金罚则等救济方式。
第二，合同责任。指除违约责任外，依据合同法的规定产生的不属于侵权责任的民事责任。《合同法》第43条对当事人的“先契约义务”作了规定，当事人在订立合同过程中知悉的商业秘密，无论合同是否成立，不得泄露或者不正当使用，否则应当承担缔约过失责任。
《合同法》对商业秘密的保护有很大的局限性，它只能对合同当事人有约束力，而不能约束合同以外的第三人。权利人要制止第三人对商业秘密的使用或披露，必须寻求其他法律的保护。
3．《刑法》保护。刑法是既全面又深入的保护商业秘密的，是对商业秘密的最有效的保护。体现了国家对保护商业秘密的重视和侵犯商业秘密行为的巨大的社会危害性。
4．《诉讼法》保护。《中华人民共和国民事诉讼法》第66条规定：“证据应当在法庭上出示，并由当事人互相质证。在对与涉及国家秘密、商业秘密和个人隐私的证据应当保密，需要在法庭上出示的，不得在公开开庭时出示。”
5．《劳动法》及《劳动合同法》保护。1994年《劳动法》第22条规定:“劳动合同当事人可以在劳动合同中约定保守用人单位商业秘密的有关事项”。《劳动合同法》对用人单位通过劳动合同中约定竞业禁止条款保护商业秘密予以确认和规范。《劳动合同法》中约定竞业禁止制度的设立，为用人单位要求其员工在职期间及离职后一段期限内保守商业秘密提供了法律依据。

（二）商业秘密法律保护的立法缺陷
1．现有的诉讼制度对商业秘密权利人的保护不利。民事纠纷中的“谁主张谁举证”的规定对商业秘密的权利人很不利，并且对商业秘密的侵权案件的审理缺乏程序性的规定，这使得商业秘密的侵权诉讼在实际操作中显得无所适从。
2．对侵犯商业秘密行为的民事处罚偏轻。侵犯商业秘密的行为大多出于商业利益的驱动，但在民事处罚上力度偏轻，将会助长侵权人的侵权故意。
3．刑法上对侵犯商业秘密罪的规定不完善。侵犯商业秘密罪的罪名太笼统，应根据侵犯商业秘密行为的不同种类设定不同的罪名，便于具体操作。

三、我国商业秘密立法的初步构想

1、制定一部专门用于保护商业秘密的《商业秘密保护法》
制定一部专门用于保护商业秘密的《商业秘密保护法》，是在总结现有立法经验的基础上，建立一部针对我国商业秘密保护的法律，以此来进一步完善以及规范对于商业秘密的保护。
2、完善刑法对侵犯商业秘密犯罪行为的保护措施
建议可以将现有的侵犯商业秘密罪确定为一类罪名，并将此类罪具体分解为窃取商业秘密罪、泄露商业秘密罪、侵占商业秘密罪、以不正当手段获取商业秘密罪等等。这样具体规定有利于司法操作和贯彻执行罪行均衡原则。同时明确规定此类的犯罪主体，包括公司的雇员、具有一定业务身份的人员、具有一定职务身份的人员、其他知悉企业商业秘密的人员都可以成为此类罪的犯罪主体。“对重大损失”和“特别严重后果”的规定应在立法上予以明确，以明示方式让当事人知晓，以便更好地保障当事人（包括被告人）的合法权益。
文本在对商业秘密的法律概念、构成要件及法律特征进行充分阐述的基础上，又探讨了我国现行法律对商业秘密的保护及其存在的问题，https://www.51lunwen.org/ 并且针对存在的问题提出了具体的建议。在中国加入WTO 后，对商业秘密法律保护的要求将越来越高。笔者相信中国保护商业秘密的有关立法将得到不断的完善，这势必将为中国市场经济的参加者提供一个更为公平合理、竞争有序的发展空间。