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各国商标法的商标定义中。”[10] (P11)也就是说，各国商标法有关商标的定义往往包含了对显著性的界定与说明。　　根据美国《兰哈姆法》第45条的定义，所谓商品商标，包括商人“用以标示其商品使之区别于他人商品并表明其哪怕是匿名的出处”的任何文字、名称、标记、图形或者其任意组合①。有关服务商标的定义除标示对象为服务外，其余部分则完全相同。该法有关主簿注册的部分也规定，“凡是可以将申请者的商品或服务区别于他人商品或服务的商标，都不得因其性质而被拒绝在主簿上注册，除非……”其中，“用以标示其商品使之区别于他人商品并表明其哪怕是匿名的出处”和“可以将申请者的商品或服务区别于他人商品或服务”就属于对“显著性”的说明。也就是说，一个商标要想受到法律保护，就必须具备显著性，即能够“用以标示其商品使之区别于他人商品并表明其哪怕是匿名的出处”或者“可以将申请者的商品或服务区别于他人商品或服务”。英国1994年商标法的商标定义同样具有上述特点，该法第1条就规定：“本法所称‘商标’是指任何能够图示并能将某一企业的商品或服务区别于其他企业的标记。”这一定义的核心内容同样在于标记“能够将某一企业的商品或服务区别于其他企业”的特性，也就是显著性。其他国家和地区商标法对商标的定义也莫不体现上述规律。　　国际公约中，TRIPs协议第15条的规定最有代表性，其中，“任何标记或者标记的组合，只要能够将一个企业的商品和服务区别于其他企业，即可以构成商标”。可以视为商标的定义，其唯一要件也是显著性，即“能够将一个企业的商品和服务区别于其他企业”。“如标记无固有的区别有关商品或服务的特征，则各成员可以由通过使用而获得的显著性作为注册条件。”则是关于获得显著性的规定。前后参照，不难看出，所谓获得“显著性”就是获得“区别有关商品或服务的特征”。　　考察我国《商标法》，也是如此，其中第8条规定：“任何能够将自然人、法人或者其他组织的商品与他人的商品区别开的可视性标志……均可以作为商标申请注册。”第9条规定：“申请注册的商标，应当有显著特征，便于识别。”根据上述规定，所谓显著性就是指商标“有显著特征，便于识别”，也就是“能够将……的商品与他人的商品区别开”。　　(三)显著性的学理界定　　从学理上进一步分析各国商标法和TRIPs协议的商标定义，不难发现它们都属于功能式，其所关注的焦点并非商标是什么，而是它能起什么作用，也就是说，商标标记可以是任何能够被感知的物理现象②，只要它能够起到标示与区别的作用。用美国法院的话说，“世界上任何事物都可以作为商标”，商标事实上包括了“几乎所有能负载意义的东西”，使某一标志有资格获得商标保护的是“其所具有的区分商品出处的能力，而不是标志本身包括诸如颜色、形状、气味、词语或符号的具体构成”。[11] 　　那么，符合什么条件的标记才能起标示与区别的作用呢？答案很简单，即具备显著性。如果进一步追问，什么是显著性呢？根据上文的分析，答案也是一目了然：显著性就是商标能够标示与区别的特征。这样一来，我们就不可避免地陷入逻辑上的前后循环：“商标”与“显著性”这两个概念互为定义与被定义项。换句话说，“什么是商标”与“什么是显著性”实际上是同一个问题的不同表述，这就更加凸显了显著性研究在商标理论中的重要地位。　　我国学者对显著性研究一度并未给予足够重视，权威教授在论及商标权客体时写道，法律对商标“一般只要求‘识别性’就行了”。[9] (P196)不难看出，所谓“识别性”就是“显著性”，但教授没有对识别性作进一步解释，似乎这是一个不言自明的问题。其他著作大都将显著性界定为“商标的区别能力”。[12] (P229)[13] (P234)[14] (P70)台湾学者曾陈教授则认为，“商标之显著性乃为商标表彰自己商品以与他人商品相甄别之固有属性”，[5] (P131)不难理解，这一定义也是建立在商标立法定义和商标功能的基础上，其实质就是“表彰”与“甄别”属性。而根据大陆新版《商标法》统编教材，“商标的显著性也叫做商标的识别性或区别性，具体是指该标志使用在具体的商品或服务时，能够让消费者觉得，它应该或者实际与商品或服务的特定出处有关”。[15] (P56)这一定义语言表述上较为繁琐，其核心内容可概括为，显著性乃是商标表明产品出处的属性。　　综上，笔者尝试将显著性界定为“商标标示产品出处并使之区别于其他同类产品的属性”，其中，标示与区别相辅相成，系一枚硬币的两面。　　二、商标“五分法”与固有显著性的含义　　传统理论将显著性划分为固有显著性与获得显著性，并进一步将具备固有显著性的商标划分为臆造商标、随意商标和暗示商标。而实际上，固有显著性并非真正意义上的显著性，对商标强度和保护范围起决定作用的是获得显著性。本节研究商标“五分法”，探讨固有显著性的真实含义，并为后续的获得显著性研究作铺垫。　　(一)商标“五分法” 　　1976年，美国傅瑞德法官提出了迄今仍被视为权威的商标分类：“按照宜于获得商标保护的适格程度，各种标志可以分为四种类型：(1)通用名称(Generic Marks)、(2)描述性词汇(Descriptive marks)、(3)暗示性词汇(Suggestive Mark)和(4)随意(Arbitrary Mark)或者臆造词汇(Coined or Fanciful Marks)。”[16] 实质上，其划分标准就是商标与其所标示对象之间的关联程度，关联程度越高，商标的固有显著性越低，反之则越高。人们在援引上述分类的过程中，逐渐将随意词汇与臆造词汇分离开来，这样，四分法最终演变成五分法。　　1. 臆造商标。臆造商标，又称无含义商标，是由杜撰的文字、词汇构成的无特定含义的商标。如美国的" Kodak" 、" Xerox" 和我国的" Haier" 。这类词汇从未在字典上出现过，不含有任何确定的语义学内容。按照付瑞德法官的解释，“所谓臆造是指，人们发明这些字、词的唯一目的就是将其作为商标来使用”。[16] 该类词汇与其标示对象不存在任何联系，其他经营者除非出于恶意不会使用，唯一性和独特性使其成为商标垄断权的理想标记。[12] (P231) 　　2. 随意商标。随意商标由常用词构成，但与商品或服务没有明显联系。随意商标属于现成的、具有字典含义的词汇，但与商品内在属性无直接关联。就其通常意义而言，人们很难合理地认为这些标志是对其标示对象的某种描述，因而也具备固有显著性，但此类商标的显著性程度低于臆造商标。例如“苹果”商标(牛仔裤、电脑)。　　3. 暗示商标。暗示商标由常用词构成，它与商品或服务虽然没有直接、明显的联系，但以隐喻、暗示的手法提示商品的属性或某一特点。例如：饮料商标“健力宝”、自行车商标“野马”等。暗示性商标也具备固有显著性。　　4. 描述性词汇与通用名称。描述性词汇是对标示对象质量或特征的直接描述，如“美味可口”之于食品，“妩媚动人”之于化妆品等。描述性词汇只有被证明获得了“第二含义”才可以注册为商标。产品的通用名称一般属于同业竞争者共有，既不具备固有显著性，也不适用获得显著性规则，这是由于如果产品通用名称由某一企业专有为商标，对其他竞争者明显不公，也不利于消费者认牌购物。臆造商标、随意商标、暗示商标都具备固有显著性，但程度逐渐降低。应该注意的是，除了臆造商标之外，判断某一商标是否具有显著性以及显著性的强弱必须结合其所标示的商品，而不能抽象地认定。如“苹果”一词使用在牛仔裤、电脑等商品上属于随意商标，而对于苹果和以苹果为原料制作的商品而言则不具备显著性。　　必须指出的是，以上分类并不存在明显的此疆彼界，“这些类别就像音域中的音调一样，在边缘区域模糊并融会在一起。这些标签更多地是指导性的而非定义性的，更多地是一种指南而非鸽笼式的分类架。”[17] (P284)其中，暗示性与描述性的区别关系到某一标志是否具备固有显著性，显得尤为重要，通常认为，对于暗示性标志，人们必须通过“想象、推理和思考才能将其与产品的性质联系起来”，[18] 描述性词汇则是对产品性质或特点的直接描述。但在实践中，将某个词归入“描述性”一类还是“暗示性”之中往往基于直觉，而非可以言传的逻辑分析的结果。[19] 　　(二)固有显著性的含义　　具备固有显著性是