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指商标标志不能被合理地理解为是对其所贴附产品的描述或装饰，消费者会自动将这种标志视为产品出处的表征。[1] 根据统编教材，“固有显著性是指某一标志本身就具备商标法所要求的显著性。”[12] (P231)而实际上，这类标志在作为商标注册或者使用之初，也不可能立即被消费者认同为商标。商标的显著性，也就是标示商品出处的作用只有通过附注有商标的商品行销于市或广告宣传等手段才能真正实现。从这个意义上讲，商标的显著性只可能是获得显著性，而无所谓固有显著性。　　同时，必须注意到，固有显著性只是从否定或者消极方面描述了某一标志与其标示对象之间的关系，而从逻辑上讲，下定义不能采取否定的方式，商标法律和理论对“固有显著性”的界定根本就不能归入定义之列。事实上，某一标志与特定商品或服务之间没有关联或者关联较弱，并非该标志发挥标示与区分作用的充分条件，甚至连必要条件也不是，因为本不具备固有显著性的描述性词汇在获得“第二含义”后也可以作为商标。联系到本文第一节对显著性的定义，显著性是指商标的标示产品来源并区别于他人产品的属性，所谓“固有显著性”并非真正意义上的显著性，毋宁说，固有显著性是商标获得显著性的有利条件。没有天生的商标，商标只能是市场作用和选择的结果，自然也就不可能存在天生具备标示与区别含义的词汇或者其他标志。　　尽管如此，各国商标法都规定，具备固有显著性的标志可以直接注册为商标或者成为商标专用权的对象，原因何在呢？在笔者看来，具备“固有显著性”的标志可以直接注册为商标的理由有四：其一，它虽然不能让消费者立即、当然认定为商标，但至少不会产生误导或起其他消极作用，这就具备了让市场主体通过使用或宣传使该标志获得市场和消费者认同的基本条件；其二，这类标志与商品的名称、性质、原料、产地等没有实质性联系，不会抢占本应由同类商品生产者共有的符号资源；其三，根据以往市场经验，这类标志很快就能发挥标示与区别作用，即“获得”显著性；其四，如果要求具备所谓“固有”显著性的商标注册申请人证明获得“第二含义”，会引发很高的制度运行成本，不符合经济效率原则。对此，本文第四节还有详论。　　三、显著性的获得与丧失　　缺乏固有显著性的商标，通过长期连续使用可以产生识别商品的能力即获得显著性。反之，具有显著性的商标如果使用管理不当也可能导致显著性退化甚至完全丧失，结果本为有效的商标逐渐演变为商品通用名称，最终进入公有领域并导致商标被注销。　　(一)获得显著性规则　　获得显著性也称为“显著性的拟制”或“第二含义”(secondary meaning)，是指本来不具备显著性的标志通过长期作为商标使用而被市场认同为具有区别商品来源和出处的能力或者特性，[12] (P231)有时也译为“次要含义”、“次要意义”原则。“商标次要意义原则乃为英国法院所创”，[5] (P129)后被美国法院采纳，如今已发展成为世界商标法中一项共同制度，并被写入各种国际公约。　　美国最高法院在审理Armstrong Paint＆ Varnish Works v. Nu-Enamel Corp. 一案时，曾就Nu-Enamel之意义加以分析③，认为其确实与" New Enamel" 相同，属于描述性文字。但" Nu-Enamel" 使用于原告生产的油漆已经获得普通法上的次要意义。一个普通名词经过使用而具备上述性质，自然应该成为商标而受保护。[5] (P130)根据美国法院的看法，采纳次要意义原则的理由有五：其一，系争商标之名称已丧失其原始意义；其二，其为原告首先使用，且为独家使用；其三，消费大众已公认其为表彰某商品之标志；其四，给予原告以救济，可以阻止被告之不诚实交易和搭便车行为；其五，使用期间悠久，广告效能强，销售量大，并且已由非显著性而变成具有显著性，并被原告继续而排他使用。[5] (P130) 　　而在欧洲，按照菲利普教授的理解，“使商标获得显著性的并非单纯的使用，而是作为产品出处标志使用；必须有证据表明该商标被用作标示产品出处的标志；如果相当比例的消费者通过该标志识别产品出处，则商标注册申请应被核准；只有当意见调查构成商标显著性的证据，才可以其为据作出裁决”。[20] (P109)可见，不管是在美国还是欧洲，获得显著性规则都只不过是对相关标志在市场上实际发挥的标示与区别作用之事实的一种认可。　　TRIPs协议第15条的规定则更为直截了当：“如标记无固有的区别有关商品或服务的特征，则各成员可以由通过使用而获得的显著性作为注册条件。”我国于2001年修订后《商标法》第11条也明确规定了获得显著性规则，依据该条规定，通用名称、描述性标志和其他缺乏显著性的标志，不得作为商标注册。但如果这些标志经过使用“取得显著特征，并便于识别的，可以作为商标注册。” 　　(二)“第二含义”的含义　　尽管获得显著性规则得到了广泛的认可，但对于获得显著性或者“第二含义”的真正含义、获得显著性与固有显著性的关系乃至“第二含义”与“第一含义”之间的关系，理论和实务界仍未形成清晰的认识，有加以澄清的必要。　　纯粹描述性的词汇不具备固有的显著性，原因就在于消费者一般更倾向于认为描述性标志是对商品性质或特征的描述，而非标明商品出处。而一旦经过长期使用，描述性标志具备了“第二含义”，也就获得了显著性。本属描述性的词汇获得显著性意味着，它产生了能够将其所标示的商品与他人商品区别开来的新含义。“当在公众心目中，某一描述性标志的首要含义是标明产品的来源或出处，而非对产品本身的说明时”，该标志就获得了第二含义。[21]