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一、引子　　刑罚不再施加于肉体，……那就必然是灵魂。[1] 　　几十年的审判经历中，法律人的良知让我对这样一个社会现实刻骨铭心：正义的枪声结束罪犯罪恶的生命之后，往往会有一双双恨犹未平中带有几份无奈和渴求援手而又深感无望的眼睛，这样的一双双眼睛所透出的眼神告诉我，这些受到罪犯侵害的被害人的亲属（当然也是直接的被害人）的合法权益被罪犯严重践踏后，因为罪犯的死刑执行而索赔无望。因此，这些人往往会沦落为社会的最弱势者。有这样一个案例：牛某一家五口（年过七十的父母、妻子四十多岁，女儿十四岁）为养家在D市城关镇搞“摩的”出租，一日晚被流窜到D市的两犯罪分子杀死，留下“三孤一寡”，仅靠其妻张某开个小茶馆维持生计。法院审判两被告人死刑的同时，判决两被告人赔偿被害人家属（四人）各项经济损失28万元。但是，随着两被告人的死刑执行，被害人家属的赔偿款就执行无望了。　　面对这样一个社会现实，我有三大困惑：㈠国家对刑事附带民事的赔偿问题虽然从赔偿的义务主体、赔偿的（包括罚没义务）先后顺序等方面有了规制，但是其实际执行情况特别是死刑犯的民事赔偿义务履行情况几乎是完全不能到位。以上述实例看，国家对这一社会问题的法律规制几乎就形同虚设；㈡死刑犯的民事赔偿义务不能落实，是否构成对我国社会稳定（现在又加上“和谐”）的障碍？应不应该引起立法与司法当局的重视？对此问题如果应以重视并加以调整的话，方略在哪里？被害人的合法权益是不是必须得到恢复与赔偿？被执行死刑的被告人应不应该穷尽（而实际上是否完全穷尽了）一切手段与条件来履行其应该履行的法律义务？㈢这样一个突出的影响着社会稳定与和谐的社会矛盾，无论从法理界还是从实务界，何以无人问津（仅指因死刑执行后对受害人民事权益的保护无序无力状态）？作为基层一线的小法官，我们有能力涉足这种法的规制建设问题吗？　　在这里，我要感谢罗斯科•庞德先生，是他关于法的发展的理念给了我勇气。他在抨击历史法学派与分析法学派时指出，司法实践中的法律人们是法律规制赖以进化与发展的最生动鲜活的力量与元素，他论述到：“……我们都没有发现诸如律师、法官、法学著作撰写者及立法人员等人的创造性活动这个因素。这些解释只字未提法律者通过创造性的理性或一种创造性的试错过程而在调适或协调人们所具有的各种相互重叠的权利主张的方面作出的不懈努力。”[2]他还告诉我们，法的演化进路之重要方面是法律人对社会实际中对各种法律材料的运用，而不是“依凭着子虚乌有去创造法律律令和确立法律制度的。”[3] 　　“老罗”同志的论述给了我两点启示：一是工作在审判一线的小法官也理应成为法的规制与发展的生动力量；二是我们这些小法官所体验的，掌握的“法律材料”理应传递给上位的法律人与法律界，以便它们成为法的规制的“能源”。于是，我才将我在多少年中感到切肤之痛的两个看起来毫不相干的法律概念联系在一起，构成了我的论题：刑罚革命与司法救助措施，并且界定是以追求法的目的正义性为讨论范畴，敷衍成文，以达上听。　　二、刑罚革命的可能性与司法救助的必要性　　为了讨论的简捷，我们必须首先把“刑罚革命”所指“刑罚”与“司法救助”这两个概念作如下限制：　　这里所述“刑罚”从上述实例可以看出，仅指死刑的执行方式革命，而“司法救助”绝不是我国目前已有相关规制诸如最高人民法院《关于对经济确有困难的当事人予以司法救助的规定》以及最高人民法院、司法部《关于民事诉讼法律援助工作的规定》乃至民诉法关于司法救助的有关规定中所指的 “司法救助”，现在这些规制中所指司法救助实乃一种司法活动中的司法负担豁免，本文要讨论的司法救助是指在司法程序中当事人实体权益受到侵害后难以获得恢复与救济时，以司法手段直接予以救济或以司法手段为杠杆为权益受损者提供救济途径的法律措施。然而，这种针对特例进行的规制讨论如果观点成立的话，那么它对一般意义上的刑罚改革与司法救助制度建设又不无影响，因此，下文的讨论中仍以刑罚革命与司法救助为指称。　　（一）刑罚革命的理论支撑　　关于刑罚的革命，早在18世纪中叶以来的西方政治家、思想家、法学家们就经过十数代人的努力，逐步形成对于罪犯处刑时必须走出功利主义与报应主义的窠臼而去“选择那种既能给民众的思想造成最持久的印象，又是对罪犯的肉体最不残酷的手段”[4]的刑罚观念。改革开放以来，我国众多刑法学者诸如导师高铭暄、马克昌、赵秉志先生以及陈兴良、康均心、张明楷等法学大师们为我国刑法与刑罚理论的探讨与构建做了大量工作，给我们开辟了一个宽阔的刑法与刑罚的理性思维空间。因此，针对上述特例，想对刑罚制度进行革命，特别是死刑的规制与执行方式进行革命，以便有效地在几个社会利益冲突中寻求科学合理的调整方案，应该说具有了坚实的理论支撑。　　1、法理学上规制革命的逻辑途径　　人类社会的文明标志是法律，法律的进步是由对个案的判断逐步形成对一类规制乃至全部法的体系的完善。因此，针对上述特例进行刑罚革命的抽象论述是整个法制改革中不可缺的元素与环节。这一说法既能与西方学者的“司法裁判根据它在具体情况下赋予各该法益‘重要性’，来从事权利或法益的‘衡量’”[5]的观点相应合，又能与马克思主义所主张的社会进步是在对旧事物的不断扬弃中进行的这一哲学观相符合。　　2、社会学上规制革命的进步需求　　从社会学意义上讲，规制的目的是追求社会一般安全、整体秩序与社会公众认同的整体正义。那么，当死刑执行的相关规制已经在实践中让人感受到它已经走向了顾此失彼并且因为按其规制行事而给社会造成了不可忽视的新弊端时，它就势必违背了规制对社会整体安全、秩序与正义所负的使命。因此，改革这种落伍的不合时宜的刑罚制度也就理所当然地成了规制革命的进步需求。　　3、人类学上规制革命的文明方向　　人类的劳动与直立行走，使我们与其他动物区别开来并成为生物中的顶级因素。随着人类的不断进化，人与人之间的关系越来越复杂，这种关系构成了一个复杂而有序的整体，这就是社会。为了调整社会的运行，聪明的人类确立了各种规范自己行为的准则，这就是法律。这种准则既有引导性的，也有对违反这种引导的准则后，对行为人进行处罚的规制。对于这类规制而言，随着人类自身从野蛮到文明的进化过程，也有一个从低级野蛮到高级文明的进化过程。就刑罚而言，它经历了神明裁判、同态复仇到法益剥夺与调整的过程。当人类发展到现代社会，各方面的权利关系不断完善，权利意识不断觉醒，人类有理由在刑罚制度上（包括刑罚的手段与作用对象）跳出功利主义与报应主义的窠臼，用更加文明的，更加持久地影响人们意识的，更加周全地兼顾社会各方法益乃至社会整体正义、秩序与安全的方式，对罪犯加以既具惩戒性，又具法益剥夺性，又具人性化的刑罚方式。[6]这正是从人类学意义上规制革命的文明方向。　　（二）死刑制度革命所面临的束缚　　尽管现代文明使人类在社会管理上走向了复杂高级有序的状态，但是，针对一项制度的特别是刑罚制度的革命，还是会面临诸多束缚。就刑罚方面旧有的制度进行革命，特别是将死刑的方式进行革命，针对本文所举实例而言，其追求的刑罚革命方向已经很明白，那就是改革现在的死刑方式，以使罪犯穷尽一切手段（包括肢体的交换价值）来救济被害人的合法权益，对这样的改革构想，来自各方面的束缚会更多。　　1、来自观念的束缚　　就观念的角度说，我国目前所实行的刑罚规制是以预防为主，以惩罚为辅，最大限度地保护我国应受刑罚所保护而为犯罪行为所侵害的社会关系的制度体系。[7]而这种刑罚体系就其“手段价值”说，仍未脱离功利主义与报应主义的束缚。[8]笔者认为，最可悲哀地是司法与立法当局对我国目前的刑罚模式特别是死刑模式的“单边效应”缺乏认识，事实上，从本文开头的实例不难看出，我国目前的死刑除了对罪犯“不杀不足以平民愤”的报复效应外，对于因犯罪而造成的被害人的法益的践踏的严重社会危害几乎未予考虑，之所以如此，是因为人们的观念深处对我国目前死刑制度的科学性没有丝毫怀疑。就象罗斯科•宠德所抨击的分析法学派之概念法学派一样，他们愚蠢地认为：一匹马侵入一块土地将主人和客人踏伤，主人能获得赔偿，而客人则不能，就是这样一种愚不可述的思想模式反映在法的规制上，居然还能称雄19世纪的法制舞台。[9]与分析法学派有着惊人相似的地方，我们的法律人们对我国死刑制度中的缺陷居然也熟视无睹。我坚信，此类社会问题绝非个别现象，每年数以千万计的“三访”案件中，一定有大量的类似问