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素甚至新的犯罪（中国自古有“饥寒起盗心”之说）；二是对罪犯的“人体”执行死刑然后火化，在客观上是一种“财富”浪费。　　2、民事法律行为中已让“人体财富”入“市” 　　诸多器官移植活动告诉我们，人体器官不仅成为了一种昂贵的难得的“财富”，而且这种“财富”已进入有偿交换的“市场”。不仅如此，由于这种“财富”对我们的生活的珍贵以及给我们的生活带来的无可限量的积极作用，人类社会已对这种“交换”完全接纳并推崇备至（“配对”市场的火爆就是证明）。这就从“伦理”与“物质可支配性”以及“人体财富”的交易条件等方面为我们进行死刑方式革命辅平了道路。　　3、医学进步凸现死刑犯“赔偿条件”概念的扩大　　当人体器官成为可交换财富以后，作为评价法学的时代，我们有理由在死刑执行，被害人法益与罪犯赔偿条件之间进行衡量与选择。显而易见，人体器官成为“财富”后的今天，当被害人的法益不能得到有效保护因而构成新的威胁社会安宁与安全的因素时，我们完全有理由将罪犯被执行死刑前对被害人的赔偿条件扩大到他的人体器官领域。仅仅对犯罪人追求肉体上的刑罚报应方式显然已不合时宜。　　四、死刑改革的规制构想　　旧有的死刑执行模式给社会造成的负面影响尽管不能说是普遍性的，但其对社会安全和谐的严重影响已到了不可忽视的程度。因此，针对其负面效应进行改革就是必要的。加之科技的进步又为我们对死刑方式的改革提供了可能性，因此，对死刑的改革的规制的构想就应该被提到立法当局的议事日程中来了。　　（一）规范死刑模式改革的限制范围与条件　　延续几千年的“杀人者偿命”的观念不是说改就改的。因此，对死刑模式的改革绝不是要废除死刑，在我国现在以及相当长的未来期间内，死刑是必须保持的惩罚方式。只有在罪犯具备下列条件时方能试行以“人体财富”弥补被害人民事权益并被酌定改变死刑立即执行的刑罚方式：　　1、被告人犯应被判死刑之罪；　　2、被告人穷尽一切手段未能弥补被害人的重大法益损失；　　3、被告人有悔罪意识；　　4、被害人的损失不得到赔偿会致被害人的基本的生活条件出现重大障碍，以致影响社会安定与和谐；　　5、被告人自愿用“人体财富”弥补被害人损失后，其死刑不是当然的免除，而是视具体案情由人民法院酌定最终对被告人执行的刑罚方式。　　（二）被告人规避死刑行为的司法强制　　如果设立被告人以“人体财富”弥补被害人损失后就可酌定免除其死刑的刑罚制度后，有些被告人为达到不被“立即执行死刑”的目的，去人为的制造出一些条件，以使其罪行逃避应有惩罚。对此法的规制应作好应对：　　一是罪该死刑且不立即执行会在社会公众心理上造成恶劣影响，甚至使刑法公信力受到动摇，被害人民事权益损失严重且今后生存困难，被告人确无其他手段对其弥补者，无论被告人如何积极地愿意以“人体财富”来弥补被害人损失，法律这时须运用司法手段，对被告人的“人体财富”径行“拿来”，以弥补被害人损失，同时对被告人仍予立即执行死刑。　　二是被告人所犯之罪应判死刑立即执行，有条件地不立即执行也不致于在社会公众心理上造成恶劣影响，但被告人悔罪意识不强以及本人和其亲属恶意破坏或放弃其对被害人民事权益的赔偿条件，以达到用“人体财富”弥补被害人损失后逃避死刑者，法院在无法通过其他途径为被害人之损失寻求救济方法时，得用被告人“人体财富”对被害人之损失进行救济，并仍对被告人立即执行死刑。　　三是上述两种情形下的“人体财富”取得手段与被告人死刑立即执行手段的运用上要以不增加被告人肉体痛苦为前提，要做到这一点，目前的司法程序技术及医学技术完全有条件对两者兼顾并顺利施行。　　五、规制进程中“试错”的必要性与紧迫性　　既然因死刑犯的犯罪行为给被害人造成的损害一旦得不到赔偿，其结果会严重影响我们社会的安全与和谐，既然医学的进步及民事法律行为已经从技术与伦理两个方面使人的肢体器官乃至“全身组成部分”都能与“人”相分离而成为一种有广泛交易市场的弥足珍贵的“人体财富”，既然人类社会运用科技成果于法的规制创造过程中的“试错行为”是法制进步的必由之路，那么，我们有理由以最紧迫的步骤运用医学上的器官移植术成果，来构建一种全新的调整适合当今社会各方利益的死刑模式。当然，这种偿试会经受若干次“试错”过程。但是，新观念也好，新制度也好，新技术也好，都无可避免的是在无数次的“试错”中赢得真理的。唯其如此，司法当局在立法当局就这一个性化问题作出反应之前，有必要以积极地、谨慎地、狭窄范围且个案极具典型化的空间上，就死刑模式与被害人法益救济之间探寻一种全新的偿试。从规制遵循、进步与个案特性的关系讲，正如米歇尔•福柯所言：“……在要求对犯罪和惩罚做对应分类的同时，也出现了要求根据每个罪犯的特殊情况做出不同判决的呼声。这种个案化要求在整个现代刑法史上始终是一个强大的压力。其根源恰恰在于，从法律理论的角度和日常工作的要求看，它无疑是与法典化原则水火不容的，但是从惩罚权力经济学的观点看，从某种技术的观点看（即人们希望能在整个社会中运用标准化的惩罚符号，既不过分又无漏洞，既不使权力成为无效的权宜之计，又不怯于使用权力，为此而使用的技术），很显然，犯罪——惩罚制度的法典化和罪犯——惩罚的调节是相辅相成、并行不悖的。个案化看上去是精确编纂的法典的最终目标。”[15]尽管福柯对判例在法的规制中的地位与作用有些夸大其辞，但是针对我国目前死刑模式条件下被害人法益被漠视这样一个现实以及法的规制在这一领域中的粗略与缺失，特别是被害人的法益损失使得他们陷入极贫且已实实在在影响到我们的社会安全与和谐时，作为司法当局及时地针对这类案件中极具典型意义的个案偿试新的死刑模式是完全必要的。　　六、死刑模式改革的目的正义性　　经过上述讨论不难看出，从三个方面讲，我们所追求的死刑模式改革的目的具有它的正义性。　　一是我们的构想从所衡量的社会各方利益关系看，符合刑罚的目的价值。有条件地即以被告人“肢体财富”为手段救济被害人的损失，从而由法院酌定被告人的死刑执行方式对维护社会整体安全、秩序、正义具有积极意义。　　二是我们的新死刑执行手段绝对摒弃以向被告人的肉体施加痛苦为目的，而是将“惩罚从一种制造无法忍受的感觉的技术转变为一种……剥夺权利的经济机制”[16]中，“如果说触及和操纵罪犯的肉体对于法律来说依然是必要的，那就要保持一定的距离，采用恰当的方式，遵循严格的规定，而且还要有更‘高尚’的目的”。[17] 　　三是这种构想一旦成为司法当局的现实考虑，那么，它就为人类未来的刑罚文明——废除死刑——作出了一丝有益的努力。　　后记　　尽管我对上述讨论的成立周延与否，以及这种构想会触动多少人在“人权”与“伦理观”上的敏感神经，从而引起法理思维上的冲突甚至混乱而惴惴不安，但是那些亟待救助的被害人的合法权益促使我要冒天下之大不韪，将我的感触告诉司法当局。这也是我对生命状态的选择：第一，按罗斯科•宠德的话说，我是在将司法实践中感受到的法律材料传递给上位的法律人，以期让这些材料为法律进步起些作用；[18]第二，一个没有独立思维的审判人员，永远只能是僵化的法条的奴隶，我不想做这种奴隶。　　然而我深知，法理的论域是导师们的操作岗位。但是法的探讨一如金字塔的构筑，它需要粗放劳动者为塔尖上的巨匠们传递各种建筑材料。从此义出发，我仅想以此文作为我向“法理金字塔”上的巨匠们捧上的一扌不黄沙。　　注释：　　[1] 刘北成、杨远婴译，[法]米歇尔•福柯著《规训与惩罚》载生活•读书•新知三联书店出版，1999年5月北京第一版第17页。　　[2] 邓正来译，[美]罗斯科•庞德著《法律史解释》，中国法制出版社2002年12月版第173页。　　[3] 同⑵注书目第187页　　[4] 同⑴注书目第105页。　　[5] [美]卡尔•拉伦茨著《法学方法论》，徐显明主编，陈爱娥译，商务印书馆出版，2003年9月第1版第279页。　　[6] 参见赵秉志、陈志军著《刑罚价值理论比较研究》载武汉大学主办《法学评论》2004年第1期第65-68页。　　[7] 参见⑹注书目第76页　　[8] 参见⑹注书面第76页。　　[9] 同⑵注书面第179页。　　[10] 参见⑹注书面第76页。　　[11]参见杜焕芳著《民商事司法救助之合作