英语论文网

进社区福利并预防犯罪；再次，它是对付不断变化的犯罪的一种有效对策，而恢复性司法并不妨碍国家起诉被指控罪犯的权力。4 　　（三）刑事和解的实践价值——确保解决纠纷的有效性　　刑事和解的核心模式是“建立使犯罪人和被害人进入对话状态”的模式，被害人和犯罪人要完成以下程序：承认犯罪；分担并理解有害的影响；在赔偿方面取得一致；就将来行为建立信任。1在核心模式下，按照价值目标可以把刑事和解分为四种：社区调停模式、转处模式、替代模式、司法模式。2前三种模式下，刑事和解使刑罚的判决和执行不再具有实际意义，社区矫正成为刑罚替代措施。司法模式下，刑事和解是一种附属性教育惩罚措施，实质是对被告人所受刑罚的“软化”。作为一项刑事司法改革措施，刑事和解已在许多国家和地区推行。联合国和欧洲议会已经承认将罪犯补偿作为一种单独的刑事处分，并认识到了协商和调解程序的重要意义。3英国的司法部门自上世纪八十年代后期开始对和解制度的可行性进行考察。1997年，工党政府把恢复性司法原则和实践纳入青少年犯罪司法系统。4德国已经正式将和解制度引入少年法和刑法。俄罗斯2002年修订的刑事诉讼法典中也增设了和解特别程序。美国国会1980年通过了《纠纷解决法》，旨在鼓励该领域的探索。日本法务省正拟制定犯罪被害恢复制度。1998年日本刑法学会的中心议题是探讨与其本国刑事司法相适应的刑事和解制度。我国台湾不少学者也提出了在刑法中构建刑事和解的设想。5 　　陈子华等故意伤害案中和解与理论中的刑事和解有如下差异：一是和解解决的是被害人与加害人之间的谅解、赔偿问题，而不直接影响刑事处罚。二是调停人是法官助理，而不是代表社区参与的社会自愿者。三是被害人对被告人的谅解，法官量刑的酌定情节，而不是法定情节。　　上述三个差别，是由刑事立法与司法现状决定的。在实体法和程序法没有修改的情况下，司法机关不能突破法律规定构建新制度。然而，司法实践也需要将刑事和解的合理因素纳入现行刑事诉讼。因此，一方面对现行刑事诉讼程序进行调整，增强诉讼程序的包容度，以赋予当事人更多的程序选择权；另一方面，对刑事和解适度改造后再加以确认，使刑事司法具有产生“让所有利益主体都满意”1的结果的能力，以确保其在解决社会纠纷方面的有效性，对于完善刑事司法制度而言，是必要的理性选择。　　二、构建刑事和解的本土资源　　每个社会都有为解决争端而形成的各项机制。这些机制是该社会依据自身的需要作出的选择，是其文化传统、价值观以及社会模式和经济政治组织的一种反映。我国的文化传统、价值观念、社会发展方向、现行法律制度中的“成长因子”，是构建刑事和解的本土资源。　　（一）文化的资源——追求和谐是中国文化的特质　　受儒家关于天人和谐、仁义道德以及息讼观念的影响，中国法律实践的传统和特色之一是注重调解。在儒家看来，诉讼是消极的社会现象，要求制礼以止争，以诉讼为非。2为了彻底消灭争端，刑罚是必要的，但更重要的是教化。这要求司法官不要轻易就纠纷进行审判并作出对当事人具有约束力的判决，而须就纠纷进行调解，利用劝说、教育的方法使当事人对自己原来的主张予以反思，开启他们的心智，以寻求双方当事人都乐意自愿接受的解决方案。3在“和为贵”的文化中，和谐是至上的理想，因此，调解贯穿于审判之中，使得审判带有相当浓厚的调解色彩。4这种调解精神，恰恰与刑事和解的“全面恢复犯罪所损害的社会关系”的理念相契合。　　（二）社会的资源——构建和谐社会是发展的目标　　我国社会当前正发生着深刻变化，建设和谐社会成为明确的发展目标。和谐社会强调以人为本，是“民主法治、公平正义、诚信友爱、安定有序、人与自然和谐相处的社会”。5建设和谐社会需要解决社会冲突，倡导社会公平，体现社会正义。“只有切实维护和实现社会公平和正义，人们的心情才能舒畅，各方面的社会关系才能协调，人们的积极性、主动性、创造性才能充分发挥出来。”实现公平正义，需要“正确反映和兼顾不同方面群众的利益，正确处理人民内部矛盾和其他社会矛盾，妥善协调各方面的利益关系”。冲突的解决要以理性、人本、认同为内核，以多元、开放、互动为前提，而刑事和解是以和谐为导向，以法制为规范，治疗因犯罪行为引起的被害人、加害人和社区创伤，恢复原有的和谐社会关系和秩序，符合和谐社会的发展需要。　　（三）制度的资源——现行法律制度中具有成长因子　　现行刑事司法制度规定了自诉案件的法官调解及自行和解。对于自诉案件，法院可以在查明事实、分清是非的基础上进行调解。调解是三方参与，法官作为调停人主持调解，且允许当事人自行和解。因此，自诉案件的法官调解与自行和解具有刑事和解的雏形。刑事诉讼中的附带民事诉讼，性质上是一种民事诉讼，适用于民事诉讼法的有关调解和和解的规定。但与普通民事诉讼不同，在犯罪行为成立时，法官的主要责任是计算物质损失、确定被告人的刑事责任与赔偿金额的关系、在当事人的要价与还价之间进行平衡。在此意义上，刑事附带民事诉讼中的调解与刑事和解中加害人与被害人协商民事赔偿有相似之处。因此，利用现行法律制度中具有的成长因子，构建中国特色的刑事和解成为可能。　　三、刑事和解的实现路径和配套制度　　法律制度的生命不在于成文法规则体系的应然和实然规定是什么，而在于它实际的运作逻辑。刑事和解犹如一枚硬币，一面是犯罪处理模式，另一面则是权利保障制度。刑事和解不仅把被害人利益保障提高到前所未有的高度，还顾及到加害人回归社会、恢复正常生活的利益保障，同时还把社区利益的保障列为终极目标。作为权利保障制度，刑事和解弱化了刑罚的严酷性。在严厉打击严重刑事犯罪的背景下，选择其实现路径就至关重要，否则难以取得良好的法律效果和社会效果的统一。（一）少年司法是刑事和解的最佳实现路径　　陈子华等故意伤害案中成功地运用和解，为确定刑事和解的实现路径提供了思路，即少年司法是刑事和解的最佳实现路径。纵观世界现代法律制度演进过程，由于少年的特殊性及成年人对少年的本能爱护，使在少年司法领域创新法律制度成功的可能性更大。少年司法常常充当改革先导者的角色，特别是社会在短期内难以接受的权利保障制度方面，都是先在少年司法领域里作试验，取得经验，加以完善后，再推广到成人司法制度里去。1这是由少年法的理论和实践的发展以及少年法的立法特点决定的。　　在少年法理论上，首先，少年的生理、心理发育尚未成熟，知识、阅历有限，对是非缺乏判断力，犯罪偶发性比较大。对其处置在方法上应与成年人区别。通过刑事和解，一方面少年加害人能认识错误，吸取教训，实现加害恢复。另一方面避免了监禁带来的“交叉感染”和人格发展的严重障碍，使少年犯罪预防取得较好效果，减少未来犯罪的主体来源。在少年法的实践中，由于少年年少无知，相对于成年犯更容易得到被害人的谅解。在少年司法中推行刑事和解更容易缓和民众的刑罚报应观念，获得国民的理解与支持。　　在少年法的立法上，首先，立法确认刑事和解，符合少年处罚非刑罚化的国际趋势，是很多国家的做法；2其次，我国为履行少年司法国际准则，也需要建立附属性教育惩罚措施和刑罚替代措施。3第三，最高人民法院于2005年12月颁布《关于审理未成年人刑事案件具体应用法律若干问题的解释》，从实体法层面进一步贯彻落实少年审判“教育为主、惩罚为辅”的原则。最高人民法院通过制定新的司法解释，从程序法层面确认刑事和解，把刑事和解作为一种补充性机制，纳入到刑事诉讼中，适用于少年司法领域是可能和必要的。而现行刑事诉讼在纳入刑事和解后，将能更有效地处理一部分少年刑事案件。　　所以，选择少年司法领域进行刑事和解的先行试验，可以较快得到价值认同和实际运用，是构建刑事和解的最佳路径。　　（二）刑事和解的适度确认　　刑事和解的适用要求具备主观条件与客观条件。主观条件是被告人真诚悔罪和双方自愿和解。真诚悔罪是指被告人承认实施了犯罪，真心悔罪，愿意向被害人赔偿损失，并接受相应刑罚或非刑罚处罚。自愿和解是指被告人、被害人自主决定参加或退出刑事和解。客观条件则指案件事实与证据方面达到证明犯罪成立的基本要求。因为公诉程序蕴含了公共利益的追诉愿望，责任的确定与承担必须以明确案件事实为前提。刑事和解只能适用于有明确被害人的犯罪。这里的被害人是指单个的人，并且以意识到自己被害为前提。没有明确被害人的犯罪，不能适用刑事和解。　　刑事和解将被害人是否谅解、被告人是否赔偿作为降低刑罚的依据。如果不明确规定量刑降低幅度，可能导致类似案件