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义上的显著性，固有显著性只是某一标志获得显著性的有利条件。　　这样看来，有些学者称“获得显著性”为“显著性的拟制”的说法其实并不准确，[12] (P231)甚至可以说是错误的。获得显著性才是本来意义上的显著性，是在市场中实际发挥作用的显著性，而不是什么拟制。　　(三)显著性的退化与丧失　　商标显著性的获得实际上体现了一种意义生成机制，这一机制发挥作用的大背景就是市场。商标作为符号的一种，其意义并非固定不变，而是应着市场的节拍处于永恒的变幻之中。诚如霍尔姆斯法官所云：“语词并非透明凝固的晶体，而是生生不息的思想之外表，随着语境的变化和时间的推移而不断变换颜色与内容。”[5] (P131) 　　商标既然可以在市场中获得第二含义，第二含义可以最终超越其本来含义从而使商标获得显著性，反之，第二含义也可能逐渐弱化乃至被其他含义覆盖，导致商标显著性的丧失。也就是说，商标之显著性既可能因时间而获得和增长，也可能随着时间的推移而逐渐退化或丧失。所有这些变化最终都“取决于消费大众对商标之信赖与爱好之心理状态”。[5] (P131)在适用显著性退化原则时，需要对以下两个事实加以确认：(1)该商标是否变成了商品通用名称；(2)商标所有人对该商标的使用和管理是否恰当，是否尽到了应有的注意。[12] (P231)但一般来说，只要某一商标变成了某种商品的通用名称，不管商标所有人对这一结果的形成有无过错，都会导致商标权的丧失。　　在商标法制并不漫长的历史上，就出现过不少商标退化的实例。比如，阿司匹林(aspirin)原为美国斯特林公司所生产的药品乙酰水杨酸的商标，算得上著名品牌。1921年，美国联邦法院裁定阿司匹林已成为该种药品的通用名称因而不能继续作为商标使用。美国历史上由于显著性退化而导致商标被注销的例子还有：escalator(电梯)、light beer(低度啤酒)、thermos(绝热真空瓶)。事实上，当今世界也有许多著名品牌面临显著性退化的风险。例如：COKE(可乐饮料)、LEVI, S(利维斯牛仔裤)等。因此，著名企业往往面临这样的困境：他们希望自己的品牌获得成功而成为家喻户晓的名词，但又不希望太成功以至其品牌演变成产品的通用名称。[22] (P199)企业要想免食商标退化的苦果，就必须加强对商标特别是著名品牌的管理，例如，在为新产品注册商标时，必须同时为该产品选定合适的产品名称，在商品销售和广告宣传过程中，应提醒销售商和消费者注意区分商品的商标与名称。　　(四)显著性的失而复得　　但市场也并非总是无情，它只是按规律行事，在历史上，既有成功获得显著性并成为驰名商标的典范，又不乏丧失显著性痛失著名品牌的教训，同时也上演过失而复得的悲喜剧。这种悲喜剧再一次彰显了市场对于商标显著性得失的决定作用，也进一步表明，商标的显著性宛如市场甚至股市行情，是不断变化的，其间虽有规律可循，却非任何人所能随意主宰。“就商标法规定的各项制度及其适用而言，商标使用的背景也就是市场决定一切。”[19] 　　试举一例，1896年，美国法院在审理Singer Manufacturing CO. v. June Manufacturing Co. 案时发现，由于社会公众开始用" SINGER" 称呼所有缝纫机，" SINGER" 这一商标已经丧失显著性。尽管如此，公司还是在其所有产品上使用" SINGER" 这一标志，经过大约半个世纪后，该标志重新获得显著性，公司于是再次拥有了" SINGER" 这一商标的专有权。究其原因，乃是由于经过相关企业的长期使用和广告宣传，在消费大众心目中，这一标志又开始发挥标示产品出处的功能。这种商标重新获得显著性的案例虽然并不多见，但其所体现的原则，即商标权最终取决于消费者和市场的认识，却对所有关涉显著性的案件都具有决定性的意义。[2] (P178) 　　四、商标显著性的生成机理　　“从现代语言学的视角来看，任何含义对于词语而言都不可能是‘固有的’，词语的意义只能是社会交往的产物。”[23] 商标作为一种商品语言，也是如此。在一个语言系统中，语言和其所表达的意义之间的对应关系是人为的、约定俗成的，即“语言符号是任意的。”[24] (P102)“事实上，一个社会所接受的任何表达手段，原则上都是以集体习惯，或者同样可以说，以约定俗成为基础的。”[24] (P103-104)因此，没有天生的商标，即使是独具匠心者设计出的商标在注册之初也不具备商标的意义，任何标志要想在市场上实际发挥标示与区分的作用，都必须经历一个意义生成即获得显著性的过程。　　(一)各种商标的显著性生成机制　　根据传统的获得显著性规则，描述性标志可以获得“第二含义”，当该标志对公众而言，其主要意义就是标示产品出处时，则这一主要意义就构成该标志的“第二含义”。所谓第二含义就是某一标志对于相关公众而言作为商标的含义。从这个意义上讲，不仅描述性标志必须获得第二含义，才能受到商标法的保护，而且臆造商标、随意商标和暗示商标也只有被市场赋予了这种作为商标的含义，才成为真正的商标。也就是说，这些具备固有显著性的商标在注册或使用之初，只能算是潜在的商标。　　以固有显著性最强的臆造商标为例，比如柯达(KODAK)，虽然这类标志不具有字典含义，可以直接作为商标使用或注册，但在其使用之初，对公众而言，它宛如一张无字的白纸，没有任何意义，当然也不具备作为商标的含义，只有经过一段时间的正确使用或广告宣传，它才可能被市场认可，最终获得其作为商标必须具备的含义，这一含义与那些不具备固有显著性的商标所获得的“第二含义”并无二致。区别只在于，描述性标志本来就具备第一含义，第二含义是在第一含义之外由市场赋予的新含义，而且这一新含义对社会公众而言，已经成为该标志的首要含义，其本来具备的第一含义则已退隐到幕后。　　描述性标志第二含义的产生并最终超越其第一含义并非一蹴而就，而是要经过一个渐进的过程，这一过程何时完成，完全取决于市场。相比之下，臆造商标的优越性则在于，其只需要产生“第二”含义就够了，由于其并不具备第一含义，这一“第二”含义就无须也无从超越本就不存在的第一含义，事实上，臆造商标的“第二”含义就是它的第一含义，甚至是唯一的含义，但从该含义的本质是被消费者视为商标的角度而言，它与描述性标志的第二含义是一致的。　　随意商标和暗示商标则界于臆造商标和描述性标志之间，随意和暗示商标与臆造商标的区别在于，它们具备本来的含义，而与描述性商标的区别则是，其本来含义或者第一含义与其所标示的商标之间没有关联或者关联性很弱。因此，随意商标和暗示商标要想成为真正的商标，也必须经历一个被市场认可的过程，也就是说，必须产生其作为商标的第二含义，只不过由于其第一含义与商品之间无关联或关联很弱，第一含义对第二含义的干扰较小。　　商标显著性的获得就好比照片显影，从无到有，由淡到浓。对于臆造商标，所用的相纸是纯白色的新相纸，显影过程一目了然，最后得到的是没有其他图像干扰的清晰的照片，也就是说，在这张照片上，我们只能看到其作为商标的含义或者图景；对于描述性标志而言，所用的就不是这种纯粹的相纸，而是已有图像的相纸，描述性标志要想成为商标，不但要完成显影的过程，而且，这一新出现的影像还必须盖过相纸上固有的图片，即使其最终成为商标，其原有的图片也依然存在，最终得到的其作为商标的图片就不如臆造商标清晰；对于随意和暗示商标来说，显影过程中所用相纸也同样是具备固有图像或色彩的，只不过固有图像、色彩对新显影出来的图像干扰不如描述性标志大。因此，从最终相片的清晰度来看，一般来说，臆造商标最高，而随意商标、暗示商标和描述性商标则依次降低，用商标法的术语来说，就是商标的强度逐渐降低。但如果描述性商标后天获得的显著性很强，其最终的实际强度也可以超过暗示商标、随意商标，甚至臆造商标。例如Coca-Cola(可口可乐)、Microsoft(微软)、General Electric(通用电气)和McDonald, s(麦当劳)都属于描述性标志，但由于获得了很强的第二含义而成为驰名商标，名列2003年世界十大品牌之列。[15] (P5) 　　由此可见，对于商标的强度而言，起决定作用的并非固有显著性，而是获得显著性。实际上，固有显著性至多可以视为一种潜在的显著性，