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［摘要］我国现行刑法对贪污贿赂犯罪在刑罚设置方面存在着一些与《联合国反腐败公约》规定的内容相脱节的情况，这势必影响到国际社会以及我国国内预防和打击腐败的实际效果。因此,有必要以我国同意加入《联合国反腐败公约》为契机，以此为新的视角审视我国刑法规定，达到完善我国有关贪污贿赂犯罪刑罚体系之目的。　　　　2005年10月27日，十届全国人大常委会第18次会议批准通过了《联合国反腐败公约》（以下简称《公约》）①[注：① 《公约》是第一个全球性反腐败法律文件，除序言外，分为总则、预防措施、定罪与执法、国际合作、资产的追回、技术援助、实施机制、最后条款，共八章七十一条。2003年10月31日联合国大会通过《公约》。《公约》将在第30个缔约国批准后的其批准书、接受书、核准书或者加入书交存联合国之日后第90天起生效。2005年9月15日厄瓜多尔政府向联合国交存了《公约》批准书，使《公约》满足生效所需的30个批准国要件。《公约》已于2005年12月14日正式生效。]，这必将对我国的刑事法治发展进程产生了重要而深远的影响，因为《公约》是当前国际社会专门预防和打击腐败的最新法律成果，是国际社会对于预防和惩治贪污犯罪经验的宝贵总结。《公约》第三章详尽规定了9种贪污贿赂犯罪行为，以此对照，我国现行刑法虽然基本上也涵盖了这些犯罪行为，但是与《公约》的要求相比，还存在不小差距，其中最为突出的是我国现行刑法中对贪污贿赂犯罪的刑罚设置不尽科学合理，这与《公约》旨在世界范围内有效打击腐败的整体精神有不尽吻合之处，同时也势必会影响到我国国内预防和打击腐败的实际效果。为此，笔者认为应该尽快完善我国反贪污贿赂犯罪刑事立法，使其与《公约》的有关内容接轨，建构起符合国情并与国际潮流适应的科学合理的贪污贿赂犯罪刑罚体系。　　　　一、限制、减少死刑适用，增设资格刑和罚金刑　　　　我国对贪污贿赂犯罪的刑罚适用上一贯是相当严厉的，主要表现在我国刑法分则所规定的12种贪污贿赂犯罪类型中，法定最高刑为死刑的罪名包括了两种，即贪污罪和受贿罪。这在世界各国的刑法中是鲜见的。贪污贿赂犯罪往往是由国家工作人员利用职权加以实施的，不仅会严重妨碍国家机关的正常活动，而且会腐蚀国家的政治肌体，严重威胁国家政权和破坏社会秩序，所以贪污贿赂犯罪显然较之一般的刑事犯罪具有特殊的社会危害性。因此，对这类犯罪适用包括死刑在内的重刑予以严惩是有其必要性的，否则难以取得相应的法律震慑效果，也无法从根本上有效遏制贪污贿赂犯罪的增长势头［1］。应当说，这样的立法初衷似乎无可厚非，因为这些规定毕竟正视了贪污贿赂犯罪的严重社会危害性，并且尽可能是从罪刑相适应的角度来加以考虑和处理问题的。然而，死刑在我国的实际适用中，是否真正能够做到有效威慑腐败，遏制贪污贿赂犯罪的理想效果呢，实践表明，这是存在疑问的。就我国现行刑法规定而言，对于贪污罪和受贿罪适用死刑的条件是“个人贪污（受贿）数额在10万元以上并且情节特别严重”。这里，对于贪污罪和受贿罪的死刑适用似乎有了一个清晰明了的数额标准，即以10万元作为起刑之底线。暂且不讨论以10万元作为数额标准是否合理，关键是条款中所谓的“情节特别严重”，在刑法中就没有明确规定，也没有相关的司法解释，司法实践中如何认定便存在困惑。有学者所理解的“情节特别严重”，是指从总体上讲，这一条件是指贪污（受贿）行为对国家和人民利益造成的危害达到了最为严重、无以复加的程度并且情节特别恶劣。当然，对本罪死刑适用条件的认定主要是从贪污（受贿）的手段、性质、数额、危害结果以及它所引起的社会政治和国际影响等后果来说的，对其进行综合判断后认为，其行为已经达到刑法总则所规定的适用死刑的实质性要件“罪行极其严重”时，即可动用死刑这一极刑［2］。此观点虽然试图说明对贪污贿赂犯罪适用死刑的法律标准，但该标准毕竟失之于过于抽象和空泛，不易清晰把握和实际操作，况且又没有得到明确、统一的法律规定具体认可，这样便使得司法机关在对贪污贿赂犯罪分子适用刑罚时往往因缺乏相应的可供根据和参照之法定量刑标准而可在较大空间内自由裁量。司法机关对犯罪分子适用刑罚的弹性空间过大，自由裁量权过度而不加限制其后果是绝对不能令人乐观的，因为在司法机关内部不同的法官由于自身的专业水平、社会经验、道德操守以及对犯罪的憎恶强烈程度等有所不同，对于犯罪情节的理解也不一样，特别是在遇有外界压力（例如来自领导批示、舆论压力等等）之下难免造成对大致相同的贪污贿赂犯罪行为进行不同的处罚，甚至可能完全不考虑具体犯罪情节的差别，在重刑主义思维定式的影响下对贪污贿赂犯罪分子裁处极刑，这也许就是导致我国近年来在贪污贿赂犯罪上适用死刑呈大幅度上涨的重要原因之一。此种状况实际上是严重有悖于罪刑法定原则的，因为当今刑法学界普遍认为，将明确性作为罪刑法定的实质性内容，而刑法明确性的基本精神应当反映到法定刑的配置过程中，法定刑配置明确性的总体要求是分则各罪的法定刑种类、分量要明确。所以，“情节特别严重”这样比较模糊的情节使用造成了贪污贿赂犯罪法定刑的过于不确定，尤其可能导致死刑适用过多过滥，这样的立法规定表面上看似符合罪刑相适应原则，然而考察其客观效果，却是极不相容的，实质来看，是不符合罪刑法定原则的［3］。既然已经违背了现代刑法基本原则，那么刑罚适用必然发生实际上的偏差，从长远来看，又如何能真正起到有效预防和遏制贪污贿赂犯罪的良好效果呢？　　立法规定不明确还仅仅是贪污贿赂犯罪死刑适用存有缺陷的一方面原因，或者说是表层次的原因。更深层次的问题在于，死刑对于犯罪，特别是财产型犯罪动用死刑是否合乎情、法、理。近年来我国刑法学界主流的观点对于贪污贿赂犯罪是否有必要适用死刑这一极其严厉的刑罚开始提出质疑，甚至有主张对该类犯罪应当完全废除死刑的呼吁。他们的理由在于：死刑并非预防犯罪的最佳手段，至少对于包括贪污贿赂犯罪在内的许多职务性经济性的犯罪而言，由于是属于非暴力犯罪的范畴，诱发这些犯罪的原因是多方面的、深层次的，因而，简单地对其配置死刑，并不能有效地遏制这些犯罪的发生，在这些罪名中设置死刑，其必要性大可质疑。进一步说，在人权观念日益弘扬的新时代，死刑本身的存废也愈益成为与社会文明程度、法治发展状况乃至人权发展水平等密切相关的时代性课题。而死刑问题逐步得到合理解决，正是保障人权的需要［4］。所以笔者倾向于我国刑法学界的主流观点，即从实际效果看，死刑的存在以及过度适用非但不能有效预防和遏制贪污贿赂犯罪，甚至可能产生适得其反的效果。应该认识到，死刑是以剥夺犯罪人的生命为内容的最极端、最严厉的刑罚方法，而生命权是人权最基本、最核心的内容，所以过度使用死刑确实会对全面的人权保障产生消极影响。坚持希望通过死刑来遏制贪污贿赂犯罪的观点基本上是出于一种报应刑的理念，认为贪污贿赂犯罪属于危害性比较严重的犯罪行为，所以理应适用与其危害性相当的刑罚，然而这恰恰忽视了现代刑法不容忽视的另一重要功能，即重视对犯罪的预防，其中包括加强对犯罪人的改造、防止其再行犯罪以及推而广之的社会一般预防功能，这虽然已经是老生常谈的话题，但在讨论惩治贪污贿赂犯罪这类罪行时尤其有必要强调。试问一旦犯罪人的生命权被剥夺，又从何谈起对他们的世界观、人生观等等的改造，谈何犯罪的特殊预防和一般预防呢？我国刑法对贪污罪和受贿罪规定了死刑，这两种犯罪显然危害了国家机关和国家工作人员的廉洁性和侵犯了公共财产，具有较大的社会危害性，但是毕竟其没有危害他人的生命，也就是没有造成他人人身的侵害，而对这样的犯罪在立法上施加生命刑，这是有失刑罚的公正和人道之精髓的。《公约》第三十条第十款开宗明义地指出：“缔约国应当努力促进被判定实施了根据本公约确立的犯罪的人重新融入社会”。这足以表明《公约》所确立的对贪污贿赂犯罪的惩治理念并非强调通过重刑处罚达到罚当其罪的结果，也即并非希望通过使犯罪人受到报应性的惩戒来阻止犯罪的发生，而是基于有效改造犯罪人、消除其再犯能力的刑罚目的，从而实现预防犯罪的效果，这当然就包含了限制死刑、刑罚人道以及重视人权保障的内容。根据“条约必须遵守”（Pacta Sunt Servanda）的国际法原理，条约是国际法主体之间缔结的，只要条约约文合法且有效，各缔约国就有法律义务遵守条约。在我国已经批准《公约》且《公约》正式生效情形之下，立法机关理所应当考虑国际规则和国际状况的整体精神，正视限制、减少死刑乃至废除死刑已成为世界性的潮流与趋势，