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自中国的西周、西方的罗马法时期，即奴隶制的中后期，至19世纪的刑法近代改革，即资本主义的早期，刑罚开始步入以遏制犯罪为理性基础的威慑时代。本文立足于刑罚的基本理性，对刑罚的威慑功能予以一些反思，力图在展示其表征的基础上，揭示其思想基础与认识论上的成因，并剖示其合理性与无理性。　　一、威慑功能的概念及其特征　　威慑功能，又称威吓功能，或称恐吓功能，是指一个人因恐惧刑罚制裁而不敢实施犯罪行为。刑罚的威慑功能实际上是恐惧心理作用问题，因而对未来刑罚制裁的恐惧心理构成了威慑的基本机制。刑罚的威慑功能，是指国家制定、裁量和执行刑罚对人们可能产生的积极作用，有如下特征：　　（一）社会性，即刑罚的威慑功能是刑罚对人们产生的作用。　　所谓对人们产生的作用，意思是不仅对犯罪人，而且对被害人以及社会上其他人产生的作用。刑罚是对犯罪人适用的，当然会对犯罪人产生一定的作用；但是刑罚不仅直接影响犯罪人，而且对犯罪人以外的人也会发生一定的作用。这里所说的犯罪人以外的人，首先是社会上的不稳分子或者说潜在的犯罪人，他们在思想上存在犯罪的倾向，对犯罪分子判处刑罚，自然会在这些人的思想上产生反映。其次是社会上的广大人民群众，他们奉公守法，痛恨犯罪分子，对犯罪分子判处刑罚，也可能在这些人的心理上产生作用，拍手称快之余，同样会产生心灵的震撼。再次是被害人及其家属，他们身受犯罪分子之害，对犯罪分子判处刑罚，不能不在他们心理上发生影响，如同弟弟看到哥哥因欺负他而被父母责打也会感到害怕。所以考察刑罚的威慑功能，不能只限于考察刑罚对犯罪分子本身的威慑作用，而应从整个社会的角度，即从对整个社会的作用来考察，才能对刑罚的威慑功能有全面了解，恰当评价。　　（二）积极性，即刑罚的威慑功能是刑罚对人们产生的积极作用。　　德国刑法学家耶林（R？von Jhering，1818——1892）曾说：“刑罚如两刃之剑，用之不得其当，则国家与个人两受其害。”的确，刑罚既有积极作用，也有消极作用，有的学者甚至指出刑罚的许多消极作用，作为主张废除刑罚的理由，但直到现在世界各国均未废除刑罚，原因就在于它的积极作用是其他手段无法代替的。威慑功能正是刑罚的积极作用之一。而刑罚消极作用的产生，一在于刑罚本身，其中就包括威慑力的有限性等；一在于用刑不当，过重会伤及“无辜”，过轻会放纵罪犯。这些在本文中不进一步研究。所谓刑罚的威慑功能，仅指刑罚产生的积极作用，即对国家和社会产生的有利作用。这不仅因为“功能‘一词的含义是”有利的作用“，而且因为这便于研究更好地发挥刑罚应有的威慑效能。　　（三）可能性，即刑罚的威慑功能是刑罚可能产生的积极作用。　　这意味着刑罚在客观上具有产生相应积极作用的可能性，这种可能性在刑罚本身有其存在的根据，而不是人们主观臆造的。如果客观上根本不可能产生积极作用，自然谈不上刑罚的威慑功能。可能性和现实性在哲学上是一对范畴，我们说刑罚的威慑功能是刑罚可能产生的积极作用，而没有强调现实产生即已产生的积极作用，因为现实性是实现了的可能性，已经产生的作用，自然包含在可能性之中；其次，有时由于某种原因，可能产生的积极作用并未转化为现实，如有的犯罪分子经过服刑并未得到改造，出狱后继续进行犯罪，但这并不能因而否定刑罚的威慑功能，因为实践证明这种可能性在大多数服刑人身上都变成了现实性。用“可能产生”可以将功能与实际产生的效果区别开来，不致由于某种原因未产生积极效果而否定刑罚威慑功能的存在。需要指出：可能性是包含着现实性的，如果在任何情况下都不可能转化为现实性，那就谈不上可能性，因而也就不会是刑罚的威慑功能。　　（四）具体性，即刑罚的威慑功能是制定、裁量、执行刑罚可能产生的作用。　　这说明刑罚的威慑功能不是仅就刑罚的判处或刑罚的执行某一点而言的，而是从刑罚的制定到刑罚的裁量再到刑罚的执行整个过程而言的，不这样考察就会失之于片面。国家制定刑罚，对某种犯罪规定一定的法定刑，会使人们知道实施某种危害社会的行为会受到什么样的刑罚处罚，从而会使人们在心理上产生影响。审判机关对犯罪人裁量判处一定的刑罚，执行机关对犯罪人执行刑罚，不仅会对犯罪人产生作用，也会对犯罪人以外的人产生作用。因而可以说刑罚的威慑功能是刑罚的制定、裁量、执行全过程的功能。　　二、威慑功能的理论基础　　威慑原来是传统刑罚理论中非常重要的一个概念。在传统刑罚理论中，威慑被认为是刑罚的主要目的。意大利著名法学家贝卡利亚早已指出，法律存在之主要目的在于威慑再犯。传统或古典意义下的威慑是完全威慑（completedeterrence）。在此观念下，刑罚就在于剥夺犯罪人之利得，以达到完全威慑犯罪人再犯之目的。而威慑较现代的意义则是最适威慑（optimaldeterrence，也有人译为最优化威慑）。　　其含义是指，法律制裁的目的非在达到完全威慑，而是在求得威慑的效果维持在对社会之边际利益的贡献，等于其对社会所产生之额外的边际成本。在宪政国家如美国和德国，威慑虽是刑法的主要功能，但具有威慑效果的并不仅仅限于刑法。行政法上的处罚如高额罚款、民法上的制裁如三倍损害赔偿同样也具有威慑效果。但是，要真正有效地把垄断控制在人们“可容忍”的限度内，不能没有刑罚这把达摩克利斯之剑，这是由民事措施、行政措施的弱制裁性与行为人实施垄断能够获得高额垄断利润所决定的。尽管刑罚的威慑力也是有限的，但不可否认刑罚是所有法律制裁中威慑力量最大也是最能威慑违法者的措施。　　（一）威慑功能的基本理论：当一个人因惧怕刑法的制裁而不敢或放弃实施刑法所禁止的行为，这就是威慑。刑罚之所以具有威慑功能，是因为其严厉性，人们害怕痛苦，害怕被惩罚或再次惩罚。　　1、威慑与预防的关系　　在这里，我们不能不提到刑罚的预防目的，因为刑罚的威慑功能正是实现这一目的的手段之一。预防包括特殊预防和一般预防。所谓特殊预防，就是对已然的犯罪人适用刑罚使其不再重新犯罪。刑罚的特殊预防目的，主要是通过刑罚的惩罚功能、威慑功能以及行刑过程中的矫正功能得以实现的。所谓一般预防，即通过对已然的罪犯适用刑罚，威慑、警戒、防止可能走上犯罪道路的人犯罪。也就是说，人民法院通过对罪犯适用刑罚，用事实表明了国家对犯罪行为的否定评价和严厉谴责，这除了可以直接惩罚、威慑已然的罪犯外，还可以警戒、威慑可能犯罪的人，使他们有所畏惧、不敢以身试法。　　2、威慑功能实现的途径　　刑罚不仅能够使受惩罚的犯罪分子感到痛苦，而且能够震慑、威吓意图实施犯罪的人，使它们不敢以身试法。这种威慑功能表现为立法威慑和司法威慑两个方面。国家以立法的形式把刑罪关系一般化，通过刑罚规定犯罪是应受刑罚惩罚行为，并具体列举出各种犯罪应受的刑罚，无异于给社会提供了一份犯罪清单与犯罪代价表。因此刑法的颁布本身便可以使意欲犯罪者望而生畏。司法威慑功能则是指法院对既已犯罪者适用刑罚，行刑机关对既决罪犯执行刑罚，意欲犯罪者则因目击他人之苦，而从中获得儆戒。（参见前文中威慑功能特征的具体性一节。）　　与刑罚的预防目的相对应，威慑也分为一般威慑和特别威慑。一般威慑即行为人因恐惧被揭发、逮捕、受审和制裁而不敢实施某种行为。特别威慑即已亲身体验过刑罚惩罚的人以恐惧未来刑罚惩罚而不敢再次实施犯罪。　　（二）刑罚的严厉性与威慑功能：刑罚的威慑功能一般都与刑罚的严厉程度是成正比的。　　无庸讳言，我国是世界上刑罚最严厉的国家之一，但这也与我国特定的历史文化背景有关，在一定的历史时期，不能不靠严厉的刑罚来发挥其威慑功能，以维护社会治安的稳定，这段历史时期将是相当长的时期。　　（三）死刑与威慑功能：死刑具有其他刑罚所不可替代的威慑功能，如果废除死刑，应判处死刑的凶恶犯罪案件势必会比现在增多。　　这种理论与轻刑化是相矛盾的，但死刑将在相当长的历史时期内发挥特定的历史作用，死刑一旦废除，刑罚的威慑功能必将大大弱化，如果没有与之相适应的经济基础及其他上层建筑，某些案件必会猖獗一时，97刑法对普通盗窃罪取消了死刑就是个很好的例证。　　三、威慑功能的失效及其理性思考　　（一）威慑功能的失效　　由于我国长期受“泛刑主义”、“重刑主义”传统的影响，迷信刑罚的威慑效应，习惯于将违法行为最大可能地给予严厉的刑事处罚，忽视行政制裁、民事制裁的作用。每当新的犯罪形势出现，立法机关和司法机关本能的反应就是加重刑罚，增设新罪。一系列《刑法修正案》可以说就是这种思维定势的